|
|
|
| ECLI:NL:GHARL:2026:3328 | | | | | Datum uitspraak | : | 26-05-2026 | | Datum gepubliceerd | : | 03-06-2026 | | Instantie | : | Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden | | Zaaknummers | : | 200.355.611 | | Rechtsgebied | : | Civiel recht | | Indicatie | : | Overheidsaanbesteding;
Artikel 2:87, 2:87a en 2:88 Aw 2012. UEA;
Belang bij vorderingen in kort geding;
Toepasselijkheid facultatieve uitsluitingsgronden;
Proportionaliteitsbeginsel. | | Trefwoorden | : | meststoffenwet | | | tarieven | | | wettelijke rente | | | | Uitspraak | GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.355.611
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 585427
arrest van 26 mei 2026
in de zaak van
BBN Beveiliging B.V.
die is gevestigd in Maarssen
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: BBN
advocaat: mr. L.M. Engels
tegen
Gemeente Nieuwegein
die zetelt in Nieuwegein
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: de gemeente
advocaat: mr. E.M.M. Vendrig
en
D.V. Services B.V.
die is gevestigd in Nieuwegein
die bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: DV
advocaat: mr. R.S. van der Spek
1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van het arrest in het incident van 19 september 2025, hebben partijen de volgende processtukken ingediend:
de akte vermeerdering van eis namens BBN;
de memorie van antwoord namens DV;
de memorie van antwoord van de gemeente;
de antwoordakte namens DV;
de antwoordakte namens de gemeente.
1.2
Op 14 april 2026 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2De kern van de zaak
2.1
In september 2024 heeft de gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbesteding) uitgeschreven voor de objectbeveiliging van het stadhuis en surveillance en alarmopvolging met betrekking tot haar vastgoed (hierna: de opdracht).
2.2
Zowel BBN als DV heeft op deze opdracht ingeschreven.
2.3
In november 2024 heeft de gemeente aangekondigd de opdracht te willen gunnen aan DV. BBN is als vierde geëindigd. Naar de mening van BBN is dat onterecht, onder meer omdat haar inschrijving verkeerd is beoordeeld en de inschrijving van DV had moeten worden uitgesloten. Dit heeft BBN in kort geding aan de voorzieningenrechter voorgelegd.
De voorzieningenrechter heeft de gemeente bevolen om de gunningsbeslissing in te trekken en -na herbeoordeling van de inschrijvingen- een nieuwe gunningsbeslisssing te nemen.
2.4
Omdat de voorzieningenrechter de vordering om de inschrijving van DV uit te sluiten, heeft afgewezen, is BBN in hoger beroep gekomen. Doel van haar hoger beroep is dat deze vordering alsnog wordt toegewezen en dat de (resterende) inschrijvingen op meer aspecten worden herbeoordeeld dan door de voorzieningenrechter is toegewezen. De gemeente en DV hebben zich hiertegen verweerd.
2.5
Het hoger beroep van BBN slaagt niet en het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Daarvoor geldt het volgende.
3Feiten
3.1.
Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de voorzieningenrechter
die in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis heeft vastgesteld. Het hof gaat voorts uit van de volgende vaststaande feiten.
3.2.
De Stichting Sociaal Fonds Particuliere Beveiliging (hierna: SFPB) heeft begin 2024 bij DV een controle uitgevoerd op de naleving van de CAO Particuliere Beveiliging. Dit onderzoek betrof de periode juni 2022 - mei 2023. Hieruit kwam naar voren dat DV haar werknemers in die periode niet volgens de CAO heeft beloond. Daarop heeft DV met terugwerkende kracht een looncorrectie toegepast en daarmee de geconstateerde tekortkoning hersteld. Op 27 september 2024 heeft SFBP schriftelijk aan DV medegedeeld:
“U heeft de door ons vastgestelde cao-overtredingen over de controleperiode inmiddels
hersteld en ons daarvan bewijsstukken toegestuurd. Hierbij beëindigen wij dan ook hetcao-onderzoek binnen uw onderneming.”
3.3.
DV heeft het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) op 25 oktober 2024 ingevuld, ondertekend en als onderdeel van haar inschrijving ingediend bij de gemeente. Ten aanzien van de (uitgevraagde) schending van de verplichtingen op basis van milieu-, sociaal of arbeidsrecht heeft DV de vraag of zij voldoet aan de gestelde eisen met “Ja” beantwoord.
“Schending verplichtingen o.b.v. milieu-, sociaal of arbeidsrecht
Wetsverwijzing(en): Artikel 2.87, lid 1a Aanbestedingswet 2012
Juridische beschrijving: Heeft de ondernemer, voor zover hij weet, zijn verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht geschonden?
Door te antwoorden met ‘Ja’ geeft u aan dat deze uitsluitingsgrond niet op u van toepassing is en u voldoet aan deze eis.
Voldoet u aan deze eis? Ja
Nee”
3.4.
SFPB heeft DV in november 2024 op de lijst van overtreders van de CAO Particuliere Beveiliging geplaatst.
3.5.
Bij brief van 11 februari 2025 heeft SFPB aan DV geschreven:
“Daarna hebben is er een half jaar de tijd om een hercontrole aan te vragen. Wordt er in die tijd geen hercontrole aangevraagd dan wordt het bedrijfsoordeel gepubliceerd. In dit geval is dit in november 2024 geweest.”
Omdat DV geen hercontrole heeft aangevraagd bij SFPB, is zij in juni 2025 wederom op de lijst van overtreders van de CAO Particuliere Beveiliging geplaatst.
3.6.
Naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter in deze zaak, heeft de gemeente op 17 juni 2025 een nieuwe gunningsbeslissing genomen (onder intrekking van de gunningsbeslissing van 20 november 2024). Daarbij is DV als eerste geëindigd en BBN als vierde. Ook tegen deze tweede gunningsbeslissing is door BBN een kort geding ingeleid. De voorzieningenrechter in die zaak heeft zijn beslissing aangehouden tot dit hof heeft beslist over de gunningsbeslissing van november 2024 (hierna: de eerste gunningsbeslissing).
4Het oordeel van het hof
Spoedeisend belang
4.1
Uit de gedingstukken en de aard van de zaak blijkt dat van een spoedeisend belang aan de zijde van BBN als oorspronkelijk eiseres onverminderd sprake is. Als gevolg van het arrest in het incident op grond van artikel 217 en 223 Rv van dit hof van 19 september 2025 is het de gemeente verboden om de opdracht definitief te gunnen aan DV tot in deze zaak is beslist. Een situatie als beoordeeld in het Xafaxarrest is daarom niet aan de orde.
Belang
4.2
DV heeft in hoger beroep gesteld dat BBN alleen een belang bij haar vordering tot het als ongeldig terzijde leggen van de inschrijving van DV heeft, in het geval het hof van oordeel zou zijn dat de inschrijving van BBN moet worden herbeoordeeld. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de advocaat van DV dit verweer ingetrokken zodat het geen beoordeling behoeft. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zowel de gemeente als DV hun verweer laten vallen dat BBN, nu zij als vierde is geëindigd, in het geheel geen belang bij haar vorderingen in dit kort geding toekomt. Uit een nader door de gemeente verstrekte toelichting op de rangorde is inmiddels gebleken dat indien de inschrijving van DV terzijde moet worden gelegd en een herbeoordeling van de resterende inschrijvingen plaatsvindt, BBN als eerste kan eindigen.
Omvang van het beroep
4.3
Voor zover de grieven van BBN zo moeten worden begrepen dat daarin ook (deels) de tweede gunningsbeslissing van de gemeente wordt aangevallen, kan dat in dit arrest niet worden beoordeeld. In dit arrest wordt alleen de eerste gunningsbeslissing beoordeeld (binnen de reikwijdte van de grieven tegen de beoordeling daarvan door de voorzieningenrechter).
Uitsluiting
4.4
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat er geen verplichting voor de gemeente bestaat om de inschrijving van DV terzijde te leggen. Volgens de voorzieningenrechter heeft de gemeente, door het aanleggen van een proportionaliteitstoets met betrekking tot de gestelde toepasselijkheid van de facultatieve uitsluitingsgronden, in redelijkheid kunnen beslissen om DV niet uit te sluiten. De gemeente hoeft die beslissing niet te motiveren naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in het midden gelaten of de facultatieve uitsluitingsgronden op DV van toepassing zijn.
4.5
Met de grieven 1 tot en met 5 komt BBN hiertegen op. Volgens haar heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat de gemeente in dit geval een proportionaliteitstoets mocht toepassen, nu de Aanbestedingsleidraad (in par. 4.1) bepaalt dat als zich een van de facultatieve uitsluitingsgronden voordoet, uitsluiting volgt. Verder heeft BBN betoogd dat de voorzieningenrechter twee van de vier grondslagen van de vorderingen van BBN ten onrechte niet heeft behandeld, namelijk het afleggen van een valse verklaring en het onrechtmatig beïnvloeden van het aanbestedingsproces. Ook die van toepassing verklaarde uitsluitingsgronden moeten leiden tot uitsluiting van de inschrijving van DV, zeker nu op die punten geen zelfreinigende maatregelen door DV zijn aangeboden. Het desondanks niet overgaan tot uitsluiting van DV is voorts, zo betoogt BBN in de grieven, ten onrechte niet aan de andere inschrijvers medegedeeld en toegelicht.
Tenslotte stelt BBN met haar grieven aan de orde dat DV nog steeds niet heeft bewezen aan de CAO te voldoen.
4.6
De grieven lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling. Dat geldt ook voor de daartegen gevoerde verweren van de gemeente en DV.
Beoordelingskader
4.7
Bij zijn beoordeling neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Deze zaak betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure waarop de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing is. De Aw 2012 zal door het hof worden uitgelegd in het licht van de bepalingen van Richtlijn 2014/24/EU (hierna: de Richtlijn).
4.8
Van de aanbestedingsstukken maakt ook het UEA deel uit. Dit document dient door alle inschrijvers te worden ingevuld. Met het invullen van het UEA geeft een ondernemer onder andere een (eigen) verklaring af over de vraag of uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn (artikel 2:84 lid 1 Aw 2012).
4.9
In Deel III onder C van het UEA wordt in het kader van gronden die verband houden met insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten onder meer gevraagd of de ondernemer zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige beroepsfouten (als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012) en aan schendingen van verplichtingen op basis van milieu-, sociaal of arbeidsrecht (als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub a Aw 2012).
4.10
Artikel 2.87 lid 1 aanhef en onder h en i Aw 2012 bepaalt onder andere dat de aanbestedende dienst een inschrijver kan uitsluiten wanneer die zich in ernstige mate schuldig maakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor onder meer de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of die informatie heeft achtergehouden en zo de aanbesteding onrechtmatig heeft beïnvloed.
4.11
Om te kunnen beoordelen of een van de facultatieve uitsluitingsgronden aan de orde is en of een inschrijver zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor onder meer de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of die informatie heeft achtergehouden, moet worden onderzocht welke verklaringen zijn afgelegd en hoe die verklaringen, in het licht van de bewoordingen van de aanbestedingsstukken als geheel, moeten worden uitgelegd. Nu het hier om een uitleg gaat die mede de positie van derden, zoals andere (potentiële) inschrijvers op deze aanbesteding beïnvloedt, moet een uitleg naar objectieve maatstaven worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de aanbestedende dienst maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aanbestedingsstukken zijn gesteld. Dit sluit ook aan bij het transparantiebeginsel dat impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers dit op dezelfde wijze kunnen begrijpen.
4.12
Op grond van artikel 2.87a lid 1 Aw 2012 is een aanbestedende dienst verplicht om een inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid te stellen om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Als de aanbestedende dienst die maatregelen toereikend acht, vindt geen uitsluiting plaats. Artikel 2.87a Aw vormt de implementatie van artikel 57, lid 6 van de Richtlijn. In dat kader zijn ook de onderdelen 101 en 102 van de Considerans bij die Richtlijn van belang:
“(101)
De aanbestedende diensten moet verder de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld wegens schending van milieu- of sociale verplichtingen, met inbegrip van regels inzake de toegankelijkheid voor gehandicapten of wegens andere ernstige beroepsfouten, zoals schending van de mededingingsregels of van de intellectuele-eigendomsrechten. Verduidelijkt moet worden dat een ernstige fout de integriteit van de ondernemer kan aantasten en ertoe kan leiden dat hij niet meer in aanmerking komt voor het plaatsen van een overheidsopdracht, ook al beschikt hij over de technische bekwaamheid en de economische draagkracht om de opdracht uit te voeren.
Rekening houdend met het feit dat de aanbestedende dienst aansprakelijk zal zijn voor de gevolgen van een eventuele foute beslissing, moet hij tevens naar eigen inzicht kunnen blijven beoordelen hoeverre er sprake is van een ernstige fout, ingeval hij, voordat bij definitief, bindend besluit is vastgesteld dat er verplichte uitsluitingsgronden voorhanden zijn, met elk passend middel kan aantonen dat de ondernemer zijn verplichtingen heeft geschonden, waaronder de verplichtingen in verband met de betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen tenzij in het nationale recht anders is bepaald. Hij moet voorts gegadigden of inschrijvers kunnen uitsluiten die zich bij eerdere overheidsopdrachten schuldig hebben gemaakt aan grove wanprestatie, bijvoorbeeld niet-levering of niet-uitvoering, levering of uitvoering met grote gebreken die het product of de dienst onbruikbaar maken voor het beoogde doel, en wangedrag dat ernstige twijfel doet rijzen aan de betrouwbaarheid van de ondernemer. In het nationaal recht moet in een maximumtermijn voor dergelijke uitsluitingen voorzien worden.
Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden. Doen zich echter herhaaldelijk kleine onregelmatigheden voor, dan kan dit twijfel doen rijzen over de betrouwbaarheid van de ondernemer en reden tot uitsluiting zijn.
(102)
Wel moeten ondernemers de mogelijkheid krijgen om maatregelen te nemen die de gevolgen van strafrechtelijke inbreuken of fouten verhelpen en herhaling van het wangedrag doeltreffend voorkomen. Met name kan het gaan om maatregelen op het gebied van personeel en organisatie, zoals het verbreken van alle banden met personen of organisaties die betrokken zijn bij het wangedrag, passende maatregelen voor de reorganisatie van het personeel, de implementatie van verslagleggings- en controlesystemen, het opzetten van een interne controlestructuur voor toezicht op de naleving, en de vaststelling van interne regels met betrekking tot aansprakelijkheid en vergoeding. Als zulke maatregelen voldoende garanties bieden, mag de ondernemer niet langer uitsluitend op deze gronden worden uitgesloten. De ondernemer moet kunnen verzoeken dat de maatregelen die met het oog op mogelijke toelating tot de aanbestedingsprocedure zijn genomen, getoetst worden. Het bepalen van de exacte procedurele en inhoudelijke voorwaarden die in zulke gevallen van toepassing zijn, dient aan de lidstaten te worden overgelaten. Het moet de lidstaten meer bepaald vrijstaan te beslissen of zij de individuele aanbestedende diensten toelaten de desbetreffende evaluaties uit te voeren, dan wel deze taak aan andere autoriteiten op een centraal of decentraal niveau toevertrouwen.”
4.13
Op grond van artikel 2.88 Aw 2012 kan een aanbestedende dienst ook afzien van uitsluiting (1) om dwingende redenen van algemeen belang of (2) indien uitsluiting disproportioneel is. Het proportionaliteitsbeginsel vereist dat het gedrag van een inschrijver op basis van alle relevante gegevens concreet en individueel wordt beoordeeld en dat de uitsluiting steeds evenredig is. Dat ligt besloten in artikel 57, lid 3 en 18, lid 1 van de Richtlijn en volgt uit de jurisprudentie van het HvJ EU.
Beoordeling uitsluiting
4.14
De eerste vraag die moet worden beantwoord is of sprake is een uitsluitingsgrond in de zin van een ernstige beroepsfout aangaande de integriteit van de inschrijver (als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012) of een schending van verplichtingen op basis van
milieu-, sociaal of arbeidsrecht (als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub a Aw 2012). Volgens de gemeente en DV is daarvan geen sprake nu DV al voor inschrijving maatregelen heeft genomen die de door SFPB geconstateerde onregelmatigheden met terugwerkende kracht hebben hersteld.
4.15
Dit verweer slaagt. Het SFPB heeft begin 2024 geconstateerd dat over de periode juni 2022 tot mei 2023 de CAO verplichtingen door DV niet volledig zijn nageleefd. Daarop heeft DV met terugwerkende kracht een looncorrectie toegepast die dit gebrek heeft hersteld. Dat is in september 2024 door SFPB bevestigd. De inschrijving van DV op deze opdracht dateert van oktober 2024. Tegen die achtergrond kon de gemeente oordelen dat de uitsluitingsgronden van 2.87 lid 1 onder a en c Aw 2012 niet op DV van toepassing zijn, althans is aannemelijk dat zij die beslissing bij deze feiten en omstandigheden in redelijkheid kon nemen. Dat DV in november 2024 nog op de lijst van SFPB stond (als bedrijf dat de CAO heeft geschonden) maakt dat niet anders. De daarvoor door DV gegeven verklaring, namelijk dat alleen na een hercontrole de lijst door SFPB wordt aangepast en dat DV daartoe geen aanleiding zag omdat zij in september 2024 reeds een brief van SFPB heeft ontvangen waarin staat dat het onderzoek naar haar is gesloten vanwege de door DV genomen maatregelen, is naar het voorshands oordeel van het hof voldoende duidelijk. Daarbij weegt het hof mee dat de door SFPB geconstateerde schending van de CAO nog kon worden teruggedraaid (zoals ook is gebeurd). In die zin wijkt deze situatie af van bijvoorbeeld een schending van de Meststoffenwet, waarvan overtreding niet (met terugwerkende kracht) ongedaan kan worden gemaakt.
De gemeente heeft in haar brief van 4 april 2025 beide onderwerpen ook voldoende duidelijk geadresseerd, zodat het verwijt van BBN (in grief 4) dat de gemeente haar beslissing om DV niet uit te sluiten niet heeft gecommuniceerd, geen doel treft.
4.16
Volledigheidshalve heeft de gemeente gevraagd naar de door DV getroffen maatregelen om het niet naleven van de verplichtingen uit de CAO in de toekomst te voorkomen. Op basis van de door DV genomen maatregelen, waaronder de certificering door het “Keurmerk Beveiliging” dat externe audits op de naleving van alle verplichtingen uit het arbeidsrecht inhoudt, de toepassing van software die de correcte toepassing van de arbeidsvoorwaarden faciliteert en fouten mitigeert en het voldoen aan de ISO 9001 norm, heeft de gemeente geoordeeld dat DV voldoende maatregelen heeft genomen zodat uitsluiting van haar inschrijving niet aan de orde is. Ook dat is in de brief van 4 april 2025 met BBN gedeeld.
4.17
Het verwijt van BBN dat de gemeente DV deze gelegenheid niet had mogen bieden omdat de Aanbestedingsleidraad, bij het van toepassing zijn van uitsluitingsgronden, alleen de mogelijkheid van uitsluiting kent, treft evenmin doel. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente DV zekerheidshalve terecht in de gelegenheid heeft gesteld om te bewijzen dat zij voldoende maatregelen heeft genomen om haar betrouwbaarheid aan te tonen op het onderdeel van het arbeidsrecht en de in dat kader door het SFPB begin 2024 geconstateerde schending van de CAO. Daaraan staat par. 4.1 van de Aanbestedingsleidraad niet in de weg. Weliswaar lijkt daaruit te volgen dat indien sprake is van een facultatieve uitsluitingsgrond de inschrijving steeds terzijde wordt gelegd, maar dat is in strijd met artikel 2.87a jo. 2.88 Aw, gelezen in het licht van de Richtlijn, zoals uitgelegd door het HvJ EU.
Daaruit volgt immers dat het gedrag van een inschrijver op basis van alle relevante gegevens (waaronder de maatregelen die de inschrijver heeft genomen), individueel en concreet dient te worden beoordeeld en dat de uitsluiting steeds evenredig dient te zijn.
Zo er al sprake zou zijn van de toepasselijkheid van de uitsluitingsgronden van artikel 2.87 lid 1 onder a en c Aw 2012, dan nog heeft de gemeente na haar onderzoek (subsidiair) in dit geval kunnen beslissen niet tot uitsluiting van DV over te gaan.
4.18
Nu de gemeente terecht heeft kunnen beslissen dat er ten tijde van de inschrijving geen uitsluitingsgronden in de zin van 2.87 lid 1 sub a en c Aw 2012 op DV van toepassing waren, is er naar het voorshands oordeel van het hof evenmin sprake van een situatie waarin DV zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring door de vraag in het UEA (zoals hiervoor weergegeven in randnummer 3.3) met Ja te beantwoorden. Datzelfde geldt voor het verwijt van BBN dat DV door dat antwoord de aanbesteding onrechtmatig heeft beïnvloed. Voor beide geldt dat op het moment van inschrijving DV de geconstateerde schending met terugwerkende kracht had gecorrigeerd en zij bericht van SFPB als controlerende instantie had ontvangen dat dat het geval was en het onderzoek naar haar was gestaakt. DV mocht als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver aannemen dat waar op het moment van het invullen van de UEA (op 25 oktober 2024) geen sprake meer was van schending van de CAO zij hier “Ja” mocht invullen. Dat in de betreffende vraag in het UEA (zie randnr. 3.3 hierboven) letterlijk staat “heeft geschonden” maakt dat niet anders. Hoewel die werkwoordsvorm ook kan zien op een schending in het verleden, mocht DV bij deze stand van zaken en met name in het licht van de brief van SFPB van 27 september 2024, de vraag met “Ja” beantwoorden.
4.19
Ten overvloede merkt het hof op dat BBN in de grieven 1 en 3 niet stelt dat sprake is van een situatie waarin sprake is van het in ernstige mate schuldig maken aan het afleggen van een valse verklaring of het onrechtmatig beïnvloeden van de aanbesteding. Zij stelt slechts dat DV een valse verklaring heeft afgelegd en de aanbesteding onrechtmatig heeft beïnvloed. Dat is onvoldoende om van de toepasselijkheid van artikel 2.87 lid 1 onder h en i Aw 2012 uit te gaan.
Tussenconclusie
4.20
Uit het voorgaande volgt dat het hof voorlopig van oordeel is dat de gemeente terecht niet tot uitsluiting van de inschrijving van DV is overgegaan.
Herbeoordeling
4.21
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis (r.o. 3.16) de gemeente bevolen om ten aanzien van het plan van aanpak over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen.
De daarbij aan de gemeente geven instructie luidt dat alle inschrijvingen op dezelfde wijze volgens de Aanbestedingsleidraad moeten worden beoordeeld en dat voor de inschrijving van BBN (als zittende dienstverlener) geen zwaardere eisen mogen gelden dan voor de andere inschrijvingen.
Deze herbeoordeling behoefde van de voorzieningenrechter geen betrekking te hebben op de inschrijfprijs en de wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties, hierna: wet DBA), zoals door BBN betoogd. De beoordelingscommissie behoefde evenmin in een nieuwe samenstelling de herbeoordeling uit te voeren, zoals door BBN gevorderd.
4.22
Met haar grieven 6 (prijs), 8 (wet DBA) en 9 (beoordelingscommissie) komt BBN hier tegen op.
4.23
Volgens BBN heeft DV op deze opdracht ingeschreven met een prijs die als abnormaal laag moet worden gekwalificeerd en door de gemeente om die reden terzijde had moeten worden gelegd. De gemeente heeft dit betwist en gewezen op de in de Aanbestedingsleidraad (par. 5.2) weergegeven bandbreedte voor de inschrijfprijs:
“De tarieven moeten liggen tussen het minimum en maximum wat per onderdeel bepaald is, zoals aangegeven op het tarievenblad. Indien u een tarief hierbuiten opgeeft, wordt uw inschrijving als ongeldig terzijde gelegd.”
Tussen partijen is niet in geschil dat DV met haar inschrijving binnen de toegestane bandbreedte is gebleven en behoefde reeds daarom haar inschrijving niet te worden uitgesloten. Dat die bandbreedte zelf inschrijving met een abnormaal lage prijs zou toestaan, zoals BBN lijkt te betogen, is naar het voorlopig oordeel van het hof - in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door DV - niet aannemelijk geworden.
Daarbij komt, zoals de gemeente terecht aanvoert, dat BBN door inschrijving deze bandbreedte heeft geaccepteerd (vgl. 2.18, 3.3 en 3.5 van de Aanbestedingsleidraad) en daarover dus niet meer kan klagen.
Grief 6 faalt.
4.24
Grief 8 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat van een onjuiste beoordeling van het Plan van Aanpak ten aanzien van het onderdeel “personeel” geen sprake is. Volgens BBN heeft de gemeente dit onderdeel ten onrechte in haar nadeel laten meewegen. Zij maakt geen gebruik van ZZP’ers en heeft dan ook niets te maken met de wet DBA. Door desondanks toch van haar te verwachten dat zij de wet DBA betrekt bij haar inschrijving, treedt de gemeente buiten haar toetsingskader.
Deze grief faalt. De inschrijving van BBN is niet op dit aspect beoordeeld. In die zin mist deze grief een feitelijke grondslag. De gemeente heeft BBN inderdaad wel minder punten toegekend op dit onderdeel van het plan van aanpak omdat BBN in het geheel niet is ingegaan op de ontwikkelingen rond het thema “inzetbaarheid van personeel”, onduidelijk is gebleven hoe het personeelsbestand van BBN is opgebouwd en welke risico’s hier voor de gemeente aan kleven. Dat de wet DBA invloed heeft op de inzetbaarheid van personeel en het kunnen aantrekken daarvan acht het hof voorshands aannemelijk en in dat kader mocht de gemeente verwachten dat de inzetbaarheid van personeel in deze context in het plan van aanpak door BBN (en de andere inschrijvers) werd geadresseerd. Dat BBN wel en andere inschrijvers niet op dit onderdeel zouden zijn beoordeeld, is niet gebleken of aannemelijk geworden.
4.25
De voorzieningenrechter heeft de vordering van BBN om de herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie te laten uitvoeren, afgewezen. Daartegen komt BBN op met grief 9. Volgens haar is een nieuwe beoordelingscommissie wel degelijk noodzakelijk. De commissie die de eerste gunningsbeslissing heeft genomen is ver buiten de beoordelingskaders van deze aanbesteding getreden, is vooringenomen en daarmee ongeschikt om de herbeoordeling uit te voeren. Dat is volgens BBN ook gebleken uit de tweede gunningsbeslissing: daarbij is de commissie opnieuw buiten het beoordelingskader getreden.
Het hof beoordeelt in deze zaak alleen de eerste gunningsbeslisssing. Waar grief 9 wordt onderbouwd met een verwijzing naar de tweede gunningsbeslissing, weegt dat dus hier niet mee. Voor het overige faalt deze grief. Voorshands is niet aannemelijk geworden dat de huidige beoordelingscommissie door het maken van één fout bij het nemen van de eerste gunningsbeslissing vooringenomen of ongeschikt is de duidelijke instructie van de voorzieningenrechter voor de herbeoordeling van de inschrijvingen (in r.o. 3.16 van het vonnis) uit te voeren. De stelling van BBN dat in gevallen als deze steeds een nieuwe beoordelingscommissie moet aantreden, volgt het hof niet. Dat hangt steeds af van de feiten en omstandigheden van het geval. Als er aanwijzingen zijn dat de eerste commissie niet langer geschikt is, kan dat aanleiding zijn voor het instellen van een nieuwe commissie. Die aanwijzingen ontbreken hier naar het voorshands oordeel van het hof.
Tussenconclusie herbeoordeling
4.26
Het hof zal de vorderingen van BBN ten aanzien van de herbeoordeling afwijzen, behalve voor zover de voorzieningenrechter die al heeft toegewezen.
4.27
Voor zover BBN met grief 7 betoogt dat de eerste gunningsbeslissing in algemene zin onvoldoende is gemotiveerd en daarom moet worden aangepast, mist zij naar het voorshands oordeel van het hof belang bij beoordeling van deze grief. De eerste gunningsbeslisssing is immers door de gemeente (op bevel van de voorzieningenrechter) ingetrokken en kan daarom niet nader worden gemotiveerd in de blijkbaar door BBN beoogde zin.
Ten aanzien van het verwijt dat de eerste gunningsbeslissing geen motivering ten aanzien van het niet uitsluiten van DV bevat, heeft het hof hiervoor (in r.o. 4.15 slot) al geoordeeld.
Conclusie
4.28
Het hoger beroep van BBN faalt. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen.
4.29
Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof BBN veroordelen in de kosten van de gemeente en DV in het hoger beroep in de hoofdzaak. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor betekening van de uitspraak en de wettelijke rente over deze proceskosten als deze niet binnen 14 dagen worden betaald.
Het hof zal de kosten van de beide incidenten compenseren in die zin dat alle partijen de eigen kosten daarvan dragen.
4.30
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
5De beslissing
Het hof:
5.1
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 7 mei 2025;
5.2
veroordeelt BBN in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente begroot op:
€ 827,- aan griffierecht;
€ 2.580, -aan salaris van de advocaat van de gemeente (2 punten in tarief II)
en aan de zijde van DV begroot op:
€ 827,- aan griffierecht;
€ 2.580, -aan salaris van de advocaat van DV (2 punten in tarief II)
5.3
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
5.4
compenseert de kosten van de incidenten in die zin dat alle partijen hun eigen kosten dragen;
5.5
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.6
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en G.J. Meijer en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2026.
HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638.
Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG.
HvJ EU, 26 januari 2023, C-682/21 (onder andere punt 38, 40 en 41).
Vgl. voetnoot iii
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:9625. | Link naar deze uitspraak
|
| | |
|
|
