|
|
|
| ECLI:NL:CBB:2026:137 | | | | | Datum uitspraak | : | 07-04-2026 | | Datum gepubliceerd | : | 07-04-2026 | | Instantie | : | College van Beroep voor het bedrijfsleven | | Zaaknummers | : | 24/148 | | Rechtsgebied | : | Bestuursrecht | | Indicatie | : | Het hoger beroep slaagt. De boetes die de aan de tabaksfabrikant zijn opgelegd wegens overtreding van het sponsoringverbod tijdens ’t Strand en Open Air (de festivals) gaan van tafel. De staatssecretaris heeft namelijk niet bewezen dat de vergoedingen die de tabaksfabrikant heeft betaald niet marktconform waren en er dus sprake is van sponsoring. De staatsecretaris was niet bevoegd om de boetes op te leggen. De boetes wegens overtreding van het reclameverbod tijdens de festivals blijven wel in stand, omdat de wijze van uitstalling van de producten van de tabaksfabrikant verder ging dan de sobere uitstalling die is toegestaan. Matiging van de boetes vanwege overschrijding van de redelijke termijn. | | Trefwoorden | : | vaststellingsovereenkomst | | Wetreferenties | : | Tabaks- en rookwarenwet
| | | | Uitspraak | uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 24/148
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 april 2026 op het hoger beroep van:
Philip Morris Benelux BVBA, te Berchem (België) (tabaksfabrikant)
(gemachtigden: mr. R.J. de Heer en mr. L.J.G. Knorringa)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 augustus 2023, kenmerk 21/4147 en 21/4553, in het geding tussen
de tabaksfabrikant
en
de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
(gemachtigden: mr. I. Renkema-Brink en mr. D.W. Gerritsen)
Procesverloop in hoger beroep
De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van rechtbank Rotterdam van 25 augustus 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:7551) (aangevallen uitspraak). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 23/1790.
De tabaksfabrikant heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting over het incidenteel hoger beroep gegeven.
De staatssecretaris heeft het hoger beroep ingetrokken.
De zitting was op 27 november 2025. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Voor de tabaksfabrikant was verder aanwezig mr. E. Gadzo.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2.1
De tabaksfabrikant verkocht op 25 augustus 2018 tijdens het festival ’t Strand in Utrecht tabaksproducten in een daarvoor bestemd tabaksverkooppunt (tabakskiosk). Daartoe had de tabaksfabrikant een samenwerkingsovereenkomst gesloten met The Zoo events B.V., de organisator van het festival. Daarnaast had de tabaksfabrikant een overeenkomst gesloten met Auxilium Promotie en Advies B.V. voor de huur van een verkoopunit en de inhuur van personeel voor het festival.
1.2.2
Toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) hebben op 25 augustus 2018 een inspectie uitgevoerd bij het festival en later onderzoek gedaan naar de afspraken tussen de tabaksfabrikant, de festivalorganisator en derden. De bevindingen van de toezichthouders zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 23 april 2019. In dat rapport staat, voor zover hier van belang, het volgende.
“[…]Inspectiebevindingen verkoopwagen op het festival[…] Ik [toezichthouder] zag dat in de tabakskiosk sigaretten voor verkoop werden aangeboden van de merken: Marlboro, L&M, Pall Mall en Winston. Ik zag dat er shag voor verkoop werd aangeboden van de merken Marlboro en Chesterfield. Ik zag dat er Heets tabaksticks ten verkoop werden aangeboden.
[…]Ik [toezichthouder] vroeg of er ook een indeling werd voorgeschreven voor de presentatie. Ik zag dat [naam man in de kiosk] mij een afbeelding toonde waarop ik de vastgestelde presentatie indeling van de achterwand kon zien. Ik heb van deze afbeelding een foto gemaakt. […]
Bij bestudering van de achterwand zag ik [toezichthouder] dat deze bestond uit vier schappen met tabaksproducten. Ik zag aan linkerzijde van de schappenwand dat op de bovenste drie schappen verpakkingen van Heets tabaksticks werden gepresenteerd. Ik telde op elk van deze 3 schappen 10 verpakkingen. Ik zag dat op het vierde en onderste schap naast elkaar drie verpakkingen van Heets tabaksticks werden gepresenteerd. Ik zag dat er in totaal drie merkvarianten Heets tabaksticks gepresenteerd werden, te weten: Heets Amber, Heets Yellow en Heets Turquoise. Ik zag dat er achter alle getoonde verpakkingen van de Heets tabaksticks geen voorraad aanwezig was. […]
Ik zag verder dat in het schap van links naar rechts en van boven naar beneden blokken met Marlboro Red, Marlboro Mix, Marlboro Gold, Marlboro True Red en Marlboro True blue werden gepresenteerd. Ik zag dat alleen achter de verpakkingen van Marlboro op het bovenste schap meerdere verpakkingen stonden. Ik zag dat achter de Marlboro verpakkingen op de onderste drie schappen geen andere verpakkingen stonden. Ik zag verder blokken met
verpakkingen van Marlboro Beyond, Marlboro Blue, Marlboro Fuse Beyond en Black Beyond. Ik zag dat deze blokken van verpakkingen niet over vier rijen maar drie rijen werden gepresenteerd. Ook hier zag ik dat enkel achter de pakjes op het bovenste schap meerdere verpakkingen achter elkaar stonden. Ik vroeg aan [naam man en vrouw in de kiosk] waarom alleen de bovenste rij meerdere pakjes sigaretten achter elkaar bevatte en hoorde hen zeggen: "Wij verkopen alleen vanuit de bovenste rij en vullen deze ook steeds bij". […]
Ik zag dat op het onderste schap aan de rechterzijde in totaal 11 verpakkingen van sigaretten niet zijnde Marlboro sigaretten werden getoond. Ik zag dat achter deze verpakkingen meerdere verpakkingen stonden. Zo zag ik dat er 9 verpakkingen van L&M sigaretten gepresenteerd werden. In de uiterste rechterhoek zag ik dat er 1 verpakking van Pall Mall sigaretten en 1 verpakking van Winston sigaretten getoond werd. Van de in het verkoop schap gepresenteerde
tabaksmerken, worden alleen Pall Mall en Winston niet door Philip Morris International op de markt gebracht, […].
[…]
Inspectie van de ontvangen documenten van The Zoo events B.V.:
[…]In de appendix 2018 welke bij deze overeenkomst was gevoegd zag ik [toezichthouder] een
schema met daarin achttien data met daarachter met naam en plaats genoemde evenementen, het verwachte aantal bezoekers en het bedrag dat The Zoo voor elk van de evenementen van [afkorting naam tabaksfabrikant] zou ontvangen. Ik zag dat voor de 18 geprogrammeerde evenementen het totale bedrag van € 8000,- […] werd betaald.
Tijdens ons gesprek op 2 april 2019 met [naam medewerker van The Zoo] bleek mij dat er een significant verschil was tussen het contract dat The Zoo had afgesloten met afkorting naam tabaksfabrikant] en de overeenkomsten met de standplaatsen voor etenswaren. [naam medewerker van The Zoo] vertelde dat exploitanten van foodtrucks enkel een vast bedrag
aan stroom van € 75 tot € 150 dienden te betalen. [naam medewerker van The Zoo] vertelde
verder dat er enkel met consumptiemunten etenswaren en dranken gekocht konden worden en dat exploitanten van foodtrucks van elke ingeleverde consumptiemunt een percentage van de waarde van de consumptiemunten aan The Zoo dienden te betalen.[…]
Inspectie van de ontvangen documenten van Auxilium Promotie en Advies B.V. :
[…]Na analyse van de ontvangen verkooplijsten bleek mij, toezichthouder […] dat er op Festival 't Strand voor een totaal bedrag van € 2508,30 aan tabaksproducten verkocht was.
[…] Dit betekent dat er bij een omzet van € 2508,30 op Festival 't Strand maximaal € 541.04 ten goede komt aan de fabrikant, groothandel en verkoper. In totaal heeft [afkorting naam tabaksfabrikant] voor de twee dagen Festival 't strand een vergoeding aan The Zoo betaalt van € 750,-. Daarnaast heeft [afkorting naam tabaksfabrikant] aan Auxilium een bedrag van € 2273,30 betaald voor de huur van een verkoopunit en de inhuur van personeel voor dit evenement. De totale kosten voor [afkorting naam tabaksfabrikant] om op dit evenement tabaksproducten te verkopen bedragen derhalve € 3023,30. […]”
1.2.3
Met het besluit van 10 januari 2020 (boetebesluit I) heeft de staatssecretaris aan de tabaksfabrikant een boete opgelegd van in totaal € 90.000,-. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd dat de tabaksfabrikant tijdens ’t Strand het reclame- en het sponsoringverbod (van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw)) heeft overtreden, waarbij een boetebedrag van € 45.000,- per strafbaar feit hoort. Volgens de staatssecretaris was sprake van reclame, omdat de tabaksfabrikant door met de presentatie van de producten in het verkooppunt verder te gaan dan wat de wetgever bedoelde uit te zonderen van het reclameverbod. Volgens de staatssecretaris was sprake van sponsoring, omdat de tabaksfabrikant een niet-marktconform bedrag betaalde voor de aanwezigheid op het festival, gecorreleerd aan het aantal bezoekers. Door het maken van deze kosten heeft hij geen directe winst kunnen maken op het festival, maar heeft hij wel een tabaksproduct kunnen aanprijzen door zijn aanwezigheid. Dat de tabaksfabrikant geen winst heeft kunnen maken, blijkt uit de berekening bij het rapport van bevindingen op basis van verkoopcijfers die hij heeft aangeleverd.
1.2.4
Met het besluit op bezwaar van 18 juni 2021 (het bestreden besluit I) heeft de staatssecretaris de bezwaren van de tabaksfabrikant tegen het boetebesluit I ongegrond verklaard en dit boetebesluit gehandhaafd.
1.3.1
De tabaksfabrikant verkocht op 1 juni 2019 tijdens het festival Open Air in Amsterdam tabaksproducten in een daarvoor bestemde tabakskiosk. Daartoe had de tabaksfabrikant een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Apenkooi Events B.V., de organisator van het festival. Daarnaast betaalde de tabaksfabrikant Auxilium Promotie en Advies B.V. (Auxilium) voor de huur van een verkoopunit en de inhuur van personeel voor het festival.
1.3.2
Toezichthouders van de NVWA hebben op 1 juni 2019 een inspectie uitgevoerd bij het festival en later onderzoek gedaan naar de afspraken tussen de tabaksfabrikant, de festivalorganisator en derden. De bevindingen van de toezichthouders zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 17 maart 2020. In dat rapport staat, voor zover hier van belang, het volgende.
“[…]Bevindingen bij de verkoopwagen op het festival:[…] Ik, toezichthouder […] zag dat in de tabakskiosk sigaretten voor verkoop werden aangeboden van de merken: Marlboro, L&M, Pall Mall, Kent en Davidoff. Ik zag dat er shag voor verkoop werd aangeboden van de merken Marlboro en Chesterfield. Ik zag dat er Heets tabaksticks ter
verkoop werden aangeboden.
[…]
Presentatie schappenplan KIOSK sigaretten en shag
[…]
In het schap zagen wij dat er in totaal 41 facings sigaretten, zichtbaar voor een potentiële aankoper, werden gepresenteerd in een blok.
De 30 facings, zijnde de sigaretten van de merken Marlboro, L&M worden op de markt gebracht door [naam tabaksfabrikant]. De overige 11 facings betreffen sigarettenmerken van concurrerende merken. […]
Wij zagen dat de enige aangeboden shag (Chesterfield en Marlboro) afkomstig was van [naam tabaksfabrikant].
Wij zagen dat bovenste facings, vanuit de buitenzijde van KIOSK het
beste zichtbaar waren voor de potentiële aankoper. Wij zagen dat in het
schap, naast het blok van de Heets sigaretten werden gepresenteerd.
Wij zagen van links naar rechts en van boven naar beneden, op de bovenste drie schappen blokken met:-12 facings Marlboro Red,
-10 facing Marlboro Gold, en
-4 facings Marlboro Beyond blue.
Wij zagen op het derde schap van boven een blok van 4 pakjes L&M sigaretten staan. […] Wij zagen links onder de HEETS, op het onderste schap een facing Chesterfield shag en een facing
Marlboro shag liggen.
Verder zagen wij op het onderste schap van links naar rechts: 2 facings van Gauloises red, 2 facings Gauloises blue, 2 facings Kent surround, 2 facings Kent silver menthol, 1 facing Pall Mall en 2 facings Davidoff.Hieruit bleek ons dat [naam tabaksfabrikant] het grootste gedeelte, in een blokvorming, op de meest zichtbare plek in het schap in nam met haar facings voor sigaretten.
Presentatie HEETS
Wij zagen aan linkerzijde van de schappenwand dat op de bovenste drie schappen, verpakkingen van Heets tabaksticks, werden gepresenteerd. Ik, toezichthouder […] telde op elk van deze 3 schappen 12 verpakkingen. Ik zag dat er in totaal 6 merkvarianten Heets tabaksticks gepresenteerd werden, te weten: Heets Sienna, Heets Blue, Heets Bronze en Heets Yellow, Heets Turquoise en Heets Amber. Ik zag dat er achter de alle getoonde verpakkingen van de Heets tabak sticks geen voorraad in het schap aanwezig was. […]
Beoordeling overeenkomst [naam tabaksfabrikant]
[…]
In de appendix 2019 welke bij deze overeenkomst was gevoegd, zag [toezichthouder] een schema met daarin twaalf data (reeksen) met daarachter met naam en plaats genoemde evenementen, het verwachte aantal bezoekers en het bedrag dat Apenkooi Events B.V. voor elk van de evenementen van [afkorting naam tabaksfabrikant] zou ontvangen. Ik zag dat voor de 12 geprogrammeerde evenementen het totale bedrag van € 70.000,- […] zouden betalen. Ik zag dat er voor het evenement Amsterdam Open Air op 1 en 2 juni 2019 een vergoeding van €15.000,- stond genoemd.
[…]
Kosten/ batenanalyse van [naam tabaksfabrikant] aan Amsterdam Open Air B.V.
Kosten:
Uit bovenstaande overeenkomst […] en factuur […] bleek ons dat [naam tabaksfabrikant] € 18.150,- aan Apenkooi Events B.V. betaalde.
Uit de factuur 4 juni 2019 en het kostenoverzicht outdoorunit, […] bleek mij dat [naam tabaksfabrikant] voor huur verkoopunit en inhuur personeel € 3.970,35 betaalde aan Auxilium Promotie & Advies B.V. […]
Baten:
Uit de huidige constructie bleek mij dat [naam tabaksfabrikant] geen directe baten hadden bij de verkoop van tabaksproducten, daar de verkoopwinst naar Auxilium Promotie & Advies B.V. ging. […]
Hieruit bleek mij dat de enige 'winst' voor [naam tabaksfabrikant] de normale verkoopmarge is, die tijdens de productie van de tabaksproducten, door [naam tabaksfabrikant] behaald wordt.
Uit onderstaande opsomming blijkt mij dat [naam tabaksfabrikant] € 22.120,35 aan kosten voor het evenement Amsterdam Open Air maakt, terwijl hier geen directe financiële opbrengsten tegenover staan. De opbrengst van de sigarettenverkoop gaat immers naar Auxilium Promotie & Advies B.V, die de zelfstandige inkoop van tabaksproducten
doet. Uit email en de factuur met de document naam "sponsorfee PMI" […] en het onderwerp vaststellingsovereenkomst voor het bedrag van € 84.700,- . (€ 70.000 + € 14.700 BTW) = € 84.700,- blijkt mij dat er hier sprake is van sponsoring van de evenementen van
Apenkooi Events B.V., waaronder € 15.000,- (excl. btw) voor het evenement Amsterdam Open Air.
[…]”
1.3.3
Met het besluit van 24 juli 2024 (boetebesluit II) heeft de staatssecretaris aan de tabaksfabrikant een boete opgelegd van in totaal € 450.000,-. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd dat de tabaksfabrikant tijdens het festival Open Air het reclame- en het sponsoringverbod (van artikel 5, eerste lid, van de Trw) heeft overtreden, waarbij een boetebedrag van € 45.000,- per strafbaar feit hoort. De staatssecretaris heeft deze boetebedragen verhoogd en vastgesteld op € 225.000,- per overtreding, omdat de tabaksfabrikant voor soortgelijke overtredingen eerder is beboet. Volgens de staatssecretaris was sprake van reclame, omdat de uitstalling van de producten verder ging dan nodig was om te tonen welk product voor welke prijs werd verkocht. Dit bleek uit de prominente plaats die voor de producten werd ingeruimd en uit het feit dat door de tabaksfabrikant geproduceerde, identieke producten op meer plekken in het verkoopschap voorkwamen, waardoor een visueel blok ontstond van zijn producten. Dat sprake was van sponsoring bleek volgens de staatssecretaris uit de hoogte van de vergoeding die de tabaksfabrikant betaalde voor zijn aanwezigheid op het festival. Uit onderzoek naar de hoogte van de huurprijs in relatie tot het te verwachten resultaat is niet gebleken dat deze huurprijs, gecombineerd met de andere in het rapport van bevindingen beschreven kosten en het afzien van baten ten gunste van Auxilium, in redelijkheid gezien kan worden als marktconform. Verder wijst de staatssecretaris op een factuur met de naam 'sponsorfee PMI' die door de tabaksfabrikant is voldaan.
1.3.4
Met het besluit op bezwaar van 15 juli 2021 (het bestreden besluit II) heeft de staatssecretaris de bezwaren van de tabaksfabrikant tegen het boetebesluit II ongegrond verklaard en dit boetebesluit gehandhaafd.
1.4
De beroepen bij de rechtbank waren gericht tegen de bestreden besluiten.
Aangevallen uitspraak
2 De rechtbank heeft de beroepen van de tabaksfabrikant gegrond verklaard en de bestreden besluiten vernietigd voor zover het de hoogte van de boetes betreft. Zij heeft boetebesluit I in zoverre herroepen en de hoogte van de boete vastgesteld op twee maal € 33.750,-. Verder heeft zij ook boetebesluit II in zoverre herroepen en de hoogte van de boete vastgesteld op twee maal € 38.250,-. Volgens de rechtbank heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de tabaksfabrikant bij beide festivals het reclame- en het sponsoringverbod heeft overtreden. Voor deze overtredingen mocht de staatssecretaris boetes opleggen. De rechtbank heeft de boete van het boetebesluit I (’t Strand) met 25% gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn (met meer dan twee jaar en bijna drie maanden). Over de boete van het boetebesluit II (Open Air) heeft de rechtbank geoordeeld dat de staatssecretaris deze niet wegens recidive mocht verhogen. Zij heeft de boete verlaagd (tot tweemaal € 45.000,-) en die boete vervolgens met 15% gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn (met meer dan één jaar en drie maanden).
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3 De tabaksfabrikant kan zich niet vinden in de beoordeling door de rechtbank en heeft daartegen verschillende hogerberoepsgronden gericht. Die worden hierna per onderwerp besproken. De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Het reclameverbod
4.1
De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.
“[…]
5.1.6.
Uit de rapporten van bevindingen volgt dat op beide festivals de tabaksproducten dusdanig werden gepresenteerd, dat er van bepaalde merkvarianten (Marlboro en Heets) meerdere facings in het schap aanwezig waren, waardoor visuele blokvorming ontstond. Hierdoor is extra aandacht gevestigd op die merkvarianten. Ook is op het festival ’t Strand geconstateerd dat alleen vanuit het bovenste schap werd verkocht. Daarmee dienden de overige schappen dus geen direct verkoopdoel maar werden die kennelijk getoond om de aandacht van kopers daarop te vestigen. Tot slot is op beide festivals geconstateerd dat zich achter de facings van Heets geen voorraad bevond. Ook de schappen die deze facings bevatten, dienden dus geen verkoopdoel. Het standpunt van de staatssecretaris dat Heets een relatief nieuw product is waar niet of nauwelijks vraag naar was, heeft eiseres onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit versterkt naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat dit deel van het schap geen verkoopdoel diende. De stelling van eiseres dat zij in bezwaar gemotiveerd heeft betwist dat alleen de bovenste rijen werden gebruikt en gevuld en dat de staatssecretaris hier in het bestreden besluit over festival ’t Strand ten onrechte niet op is ingegaan, maakt het voorgaande niet anders. In het rapport van bevindingen in die zaak staat namelijk:
“Ik vroeg (…) waarom alleen de bovenste rij meerdere pakjes sigaretten achter elkaar bevatte en hoorde hen zeggen: 'Wij verkopen alleen vanuit de bovenste rij en vullen deze ook steeds bij". (Bijlage 1. foto nr. 4,5,6)”
De conclusie is dat geen twijfel bestaat aan de in de rapporten van bevindingen vastgelegde bevindingen van de toezichthouders. De staatssecretaris mocht dus in beginsel afgaan op de rapporten van bevindingen.
5.1.7.
Eiseres stelt op zich terecht dat de geconstateerde wijze van presenteren niet in de buurt komt van de voorbeelden van "rare of stuntachtige uitstalmethodes" die in de rechtspraak voorkomen. Dat betekent echter niet dat haar niet het verwijt kan worden gemaakt dat de geconstateerde wijze van presentatie verder ging dan nodig was om te tonen welke tabaksproducten tegen welke prijs werden verkocht. Bij wat binnen het beperkte kader van de uitzondering op het reclameverbod als gebruikelijk kan worden beschouwd, moet volgens het CBb worden gedacht aan de in tabaksverkooppunten meest voorkomende methode voor de uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, te weten het op elkaar stapelen of achter elkaar plaatsen in schappen. Het kan niettemin zo zijn dat die methode van uitstalling van verpakkingen van te koop aangeboden tabaksproducten op zo’n manier is vormgegeven, dat de aandacht zodanig op die tabaksproducten wordt gevestigd dat dit in strijd komt met het reclameverbod.
5.1.8.
Naar het oordeel van de rechtbank wordt met de op beide festivals gebruikte wijze van presenteren om de hiervóór genoemde redenen (5.1.6.) de aandacht gevestigd op te koop aangeboden tabaksproducten op een manier die niet met het reclameverbod verenigbaar is, ook al zijn de producten in het schap achter elkaar geplaatst. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar standpunt dat de staatssecretaris de uitzondering van reguliere presentatie te beperkt opvat en de verbodsbepaling op ontoelaatbare wijze oprekt. De stelling van eiseres dat er kennelijk een limiet is aan het aantal rijen en dat zij geen idee heeft op welke wijze het dan wél toegestaan is een verkoopschap in te richten, kan haar ook niet baten. Omdat de uitzonderingen op het allesomvattende reclameverbod beperkt moeten worden geïnterpreteerd, kan de conclusie alleen maar zijn dat het in een verkoopschap opnemen van twee of meer facings per merkvariant al moet worden aangemerkt als verdergaand dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Dat kan namelijk ook al met één facing per merkvariant. De eventuele praktische implicaties, zoals het mogelijk vaker moeten bijvullen van de voorraad achter een facing, spelen hierbij geen rol en leiden niet tot een ander oordeel.
5.1.9.
Gelet op het voorgaande stelt de staatssecretaris zich terecht op het standpunt dat, nu niet wordt voldaan aan de uitzondering van reguliere presentatie, in beide zaken sprake is van overtreding van het reclameverbod. De staatssecretaris was bevoegd om eiseres daarvoor te beboeten. […]”
4.2
De tabaksfabrikant voert hiertegen – samengevat weergegeven – het volgende aan. De vereisten om te spreken van reguliere presentatie blijken duidelijk uit de wet(sgeschiedenis), de uitleg van de NVWA en de jurisprudentie, waarbij nimmer is gesproken van vereisten die worden gesteld aan het aantal identieke producten en het aantal rijen in een schap. De productpresentatie op de festivals valt onder de uitzondering van de reguliere presentatie. Zowel bij ’t Strand als Open Air had de presentatie een volstrekt neutraal karakter. Het verkoopschap was sober met een eenvoudige lay-out en de prijslijst was puur informatief met uitsluitend de merknaam en prijs. Het gaat hier om een standaardpresentatie van de producten in de meest simpele vorm. De presentatie ging niet verder dan noodzakelijk en er was op geen enkele wijze sprake van een rare of stuntachtige uitstalmethode. Voor de tabaksfabrikant is onnavolgbaar op basis waarvan de rechtbank concludeert dat criteria zoals het aantal identieke producten in een schap en het aantal gevulde rijen (facings) doorslaggevend zijn in de beoordeling of sprake is van reguliere presentatie. Zij introduceert hiermee een geheel nieuw, aanvullend en willekeurig criterium voor de kwalificatie als reguliere presentatie, zonder dat daarvoor enige (wettelijke) basis bestaat. Het is gebruikelijk om meerdere facings van een merkvariant op te nemen, simpelweg om het schap volledig te vullen. Zo wordt dit ook in de supermarkt en elk ander verkooppunt gedaan. Dit is dan ook zonder twijfel de gebruikelijke manier van productpresentatie van tabaksproducten van de afgelopen jaren, waarover de wetsgeschiedenis expliciet bepaalt dat dit valt onder reguliere presentatie.
4.3
Volgens de staatssecretaris valt de wijze van presenteren tijdens beide festivals niet
binnen het kader van de reguliere presentatie. De producten van de tabaksfabrikant kregen immers een prominente plaats in het verkoopschap en er werd aan deze producten veel meer ruimte geboden dan voor de verkoop noodzakelijk was. Ook ontstond door de wijze van presenteren een visueel blok van producten van de tabaksfabrikant. De wijze van presenteren ging verder dan wat binnen het beperkte kader van de uitzondering op het reclameverbod als gebruikelijk kan worden beschouwd.
4.4.1
In artikel 5, eerste lid, van de Trw is bepaald dat elke vorm van reclame verboden is, tenzij sprake is van één van de wettelijk geregelde uitzonderingen op dat verbod. De definitie van reclame staat in artikel 1, eerste lid, van de Trw en luidt als volgt:
“reclame”: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product.”
4.4.2
Artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Trw bepaalde ten tijde van belang dat het reclameverbod – kort gezegd – niet gold voor de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten of aanverwante producten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in de verkooppunten van tabaksproducten of aanverwante producten. Zoals het College eerder (zie bijvoorbeeld onder 10.4 van de uitspraak van 20 februari 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:95)) heeft overwogen, is deze uitzondering van reguliere presentatie destijds door de wetgever opgenomen, omdat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf al onder de definitie van reclame valt, maar het niet de bedoeling was om die verpakkingen te verbieden. Het enkel tonen van de verpakking van tabaksproducten werd dus door de wetgever als reclame aangemerkt maar was bij reguliere presentatie van het verbod uitgezonderd (Kamerstukken II, 2000/01, 26 472, nr. 7, blz. 22).
4.4.3
Verder heeft het College eerder overwogen (bijvoorbeeld onder 5.2 van de uitspraak van 22 november 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY7506) en de daar aangehaalde rechtspraak) dat sinds de inwerkingtreding van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Trw geformuleerde norm nog slechts een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, die niet verder strekt dan nodig is om aan te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht, is toegestaan. Elke presentatie van (de verpakkingen) van tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de, door de wetgever als alomvattend gekenschetste, definitie van “reclame” valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, van de Trw. In het concrete geval kan dit betekenen dat de omstandigheid dat de uitstalling van verpakkingen van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf als reguliere presentatie binnen de termen van voornoemde uitzondering zou vallen, onverlet laat dat overtreding van het alomvattende reclameverbod kan worden verweten indien overigens op een daarmee onverenigbare wijze de aandacht op te koop aangeboden tabaksproducten is gevestigd. In zijn uitspraak van 20 december 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BC2232, onder 6.4.1) heeft het College verder overwogen dat redelijkerwijs bekend moet worden geacht dat een normale/reguliere wijze van presenteren of een normale uitstalmethode inhoudt dat enigszins wordt voldaan aan het navolgende: indien er meerdere merken tabakswaren (afhankelijk van de te verwachten vraag) gepresenteerd worden, zijn de verschillende pakjes van eenzelfde merk staand achter elkaar geplaatst of plat op elkaar gestapeld, waarbij feitelijk alleen van het voorste of bovenste pakje de voorkant voor het publiek zichtbaar is.
4.5
Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank, afgemeten aan het hiervoor weergegeven beoordelingskader, terecht geoordeeld dat de tabaksfabrikant op beide festivals het reclameverbod heeft overtreden. Met de rechtbank stelt het College vast dat de tabaksfabrikant tijdens beide festivals tabaksproducten op zodanige wijze presenteerde dat er sprake was van visuele blokvorming. Van de eigen tabaksproducten van de tabaksfabrikant waren meerdere facings in het schap aanwezig, waardoor er extra aandacht werd gevestigd op deze producten. Een dergelijke presentatie valt niet binnen de grenzen van een sobere uitstalling die de uitzondering op het reclameverbod mogelijk maken. Daaraan doet niet af dat geen sprake was van een rare of stuntachtige uitstalmethode. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat op ’t Strand is geconstateerd dat alleen vanuit het bovenste schap werd verkocht. De overige schappen dienden dus geen direct verkoopdoel, maar werden kennelijk getoond om de aandacht van kopers daarop te vestigen. Wat betreft de facings van Heets is op beide festivals geconstateerd dat zich daarachter geen voorraad bevond, zodat ook de schappen die deze facings bevatten geen verkoopdoel dienden. Dat wat de tabaksfabrikant heeft aangevoerd, leidt niet tot een andere oordeel.
4.6
Uit het voorgaande volgt dat de tabaksfabrikant het reclameverbod op beide festivals heeft overtreden. De staatssecretaris was dus bevoegd daarvoor een boete op te leggen. De hogerberoepsgrond slaagt niet.
Het sponsoringverbod
5.1
De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.
“[…]
6.1.2.
De rechtbank stelt voorop dat eiseres terecht kanttekeningen plaatst bij de overweging in de bestreden besluiten dat, nu vaststaat dat het reclameverbod is overtreden, het aannemelijk is dat ook het sponsoringverbod is overtreden. Hoewel beide verboden zien op activiteiten die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van tabaksproducten tot doel dan wel tot (rechtstreeks of onrechtstreeks) gevolg hebben, vloeit overtreding van het sponsoringverbod niet noodzakelijkerwijs voort uit overtreding van het reclameverbod. Verder is “aannemelijk” niet het juiste criterium; de staatssecretaris zal ten aanzien van beide vermeende overtredingen het bewijs moeten leveren.
[…]
6.1.4.
Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat in beide gevallen tegenover de hoge kosten een marginale opbrengst stond en dat het in deze constructie (ook bij een hogere omzet) niet realistisch zo niet onmogelijk was dat eiseres winst zou maken. Met betrekking tot festival ’t Strand heeft de staatssecretaris in het verweerschrift berekend dat eiseres een verlies van minimaal € 2.639,76 heeft geleden. Met betrekking tot festival Amsterdam Open Air heeft eiseres helemaal geen verkoopopbrengsten ontvangen, omdat die voor Auxilium waren. Eiseres heeft alleen de normale marge voor verkoop aan de groothandel ontvangen. Wel heeft eiseres voor de verkoop van tabaksproducten (door Auxilium) op dit festival € 22.120,35 aan kosten gemaakt. De stelling van eiseres dat de berekening anders zou zijn uitgevallen als zij eigen werknemers zou hebben ingezet voor de verkoop in plaats van die aan Auxilium uit te besteden, gaat eraan voorbij dat eiseres Auxilium wel heeft ingezet en dat bovendien voor eigen werknemers ook kosten zouden moeten worden gemaakt. Namens eiseres is ter zitting verklaard dat zij nu eenmaal niet met al haar activiteiten winst kan maken. Deze verklaring overtuigt niet. De rechtbank volgt de staatssecretaris dan ook in zijn standpunt dat het geven van bekendheid aan of het aanprijzen van tabaksproducten voor eiseres de enige logische reden kan zijn geweest om een vergoeding aan de organisatoren van de festivals te betalen die aanmerkelijk hoger is dan de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengsten. Alleen al daarom is sprake van het leveren van een bijdrage aan een evenement, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel heeft. Met de staatssecretaris is de rechtbank verder van oordeel dat dit doel ook volgt uit de afspraken die eiseres heeft gemaakt met The Zoo en Apenkooi, meer specifiek de artikelen 1, 3.1 en 3.2 van de respectievelijke overeenkomsten waarin onder meer is bepaald dat de zichtbaarheid van het assortiment van eiseres voldoende moet zijn gegarandeerd. Of de door eiseres betaalde vergoedingen voor het mogen exploiteren van de kiosken - afgezet tegen de vergoedingen die andere ondernemers of andere tabaksfabrikanten betalen aan de organisatoren van soortgelijke festivals - al dan niet marktconform zijn, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of sprake is van sponsoring in de zin van de Trw. Daarvoor is bepalend of de betaalde vergoeding in redelijke verhouding staat tot de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst. Verder zijn ondernemers die andersoortige producten verkopen dan tabaksproducten niet gebonden aan het sponsoringverbod van de Trw en is de vergoeding die andere tabaksfabrikanten betalen wellicht vergelijkbaar maar is ook dan de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst bepalend om te beoordelen wat het kennelijke doel van de betaling van die vergoeding is.
6.1.5.
Het beroep van eiseres op de uitspraak van deze rechtbank van 3 juli 2008 slaagt niet. In deze uitspraak is in rechtsoverweging 2.3 namelijk méér overwogen dan eiseres aanhaalt (onderstreping door de rechtbank):
“Verweerder heeft de stelling van eiseres dat sprake is van een marktconforme huurprijs voor een stand niet onderzocht. Indien dat het geval is kan niet van sponsoring gesproken worden. Niet is gebleken dat de naam van eiseres op enige andere wijze met het evenement verbonden is, dan door haar aanwezigheid met een verkooppunt. Niet is gebleken dat de betaling van eiseres tot doel dan wel rechtstreeks of niet-rechtstreeks gevolg had het geven van bekendheid of het aanprijzen van een tabaksproduct. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat eiseres het sponsoringverbod heeft overtreden.”
In deze zaken is echter wél gebleken dat de betaling van eiseres het geven van bekendheid of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of niet-rechtstreeks gevolg had. Hierin verschilt de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 3 juli 2008 dus wezenlijk van deze zaken.
6.1.6.
De staatssecretaris stelt zich gelet op het voorgaande terecht op het standpunt dat de betaalde vergoedingen dienen te worden aangemerkt als economische bijdragen aan evenementen die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel hebben. Dat betekent dat eiseres in beide zaken ook het sponsoringverbod heeft overtreden. De staatssecretaris was bevoegd om eiseres daarvoor te beboeten. […]”
5.2
De tabaksfabrikant heeft hiertegen – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. Hij heeft géén bedrag betaald voor een activiteit of evenement, maar alleen voor het kunnen (laten) exploiteren van een verkooppunt voor tabaksproducten. Zijn naam was op geen enkele wijze verbonden aan de evenementen, noch was de tabaksfabrikant op enig andere manier gelieerd aan de evenementen. Van belang is of sprake is van een marktconforme vergoeding die is betaald voor de standplaatsen, om te kunnen spreken van normale huur voor het gebruik van een verkooppunt op een evenement. De rechtbank gaat eraan voorbij dat de vergoedingen zijn verstrekt in ruil voor verschillende tegenprestaties, zoals (i) dat de tabaksfabrikant redelijke instructies aan de organisator kan geven, (ii) samenwerking met betrekking tot de praktische aspecten zoals de toegang tot de standplaats, de timing van de inrichting en de organisatie van het verkooppunt en de levering van elektriciteit, (iii) de organisator zorgt voor de levering en betaalt de elektriciteit, en (iv) de organisator zorgt ervoor dat de vereiste verzekeringen, vergunningen en goedkeuringen voor het gebruik van het verkooppunt aanwezig zijn. Tegenover de betalingen stonden dus wel degelijk tegenprestaties. Verder heeft de tabaksfabrikant een geheel marktconforme vergoeding betaald voor het beschikbaar stellen van standplaatsen om een verkooppunt te exploiteren bij de evenementen, nu het door hem betaalde bedrag vergelijkbaar (en zelfs lager) is dan wat andere verkooppunten (van andere producten dan tabaksproducten) hebben betaald. Daarbij komt dat de door de rechtbank gevolgde berekening van de staatssecretaris niet accuraat is en leidt tot een geheel vertekend beeld van de kostenbaten-analyse en de behaalde omzet, omdat daarin ten onrechte de kosten voor het inhuren van Auxilium zijn meegenomen, terwijl de die berekening aanzienlijk zou veranderen indien de tabaksfabrikant eigen werknemers had ingezet. Verder is een vergelijking met andere verkooppunten wel degelijk relevant in de beoordeling of sprake is van een marktconforme vergoeding bij de betaling voor een verkooppunt, voor verkoop die gewoon is toegestaan. Het doel van de tabaksfabrikant van de deelname aan de evenementen was het verkopen van zijn producten. Er bestaat geen regel waaruit volgt dat hij winst of een break-even omzet moet behalen. Verder miskent de rechtbank dat er ook andere logische redenen kunnen zijn om aanwezig te zijn op dergelijke evenementen, zoals het voldoen aan de bestaande vraag van een bestaande groep volwassenen die tabaksproducten consumeert
5.3
Volgens de staatssecretaris heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat sprake is van sponsoring. De door de staatssecretaris gemaakte berekeningen van beide festivals laten zien dat tegenover de hoge kosten een marginale opbrengst stond. De stelling van de tabaksfabrikant dat er slechts een marktconforme vergoeding is betaald, doet de vraag rijzen welk doel hij voor ogen had met de deelname aan dat festival en de
overige in de overeenkomsten genoemde evenementen. In deze constructie was het – ook bij een hogere omzet – immers niet realistisch, zo niet onmogelijk, dat de tabaksfabrikant winst zou maken. Ook de afspraken tussen de tabaksfabrikant en de organisatoren van de festivals laten zien dat de tabaksfabrikant met de betaling tot doel had om (bij zoveel mogelijk
festivalbezoekers) bekendheid te geven aan tabaksproducten en aanverwante producten. Dit was in ieder geval rechtstreeks of onrechtstreeks een gevolg van de betaling. Ook het eerder ingenomen standpunt dat het onderhouden van een relatie met vaste klanten een reden is om op de evenementen aanwezig te zijn, bevestigt de conclusie dat er sprake is van sponsoring. Wat betreft Open Air wijst de staatssecretaris nog op de e-mail en de factuur met de documentnaam 2019121 (Sponsorfee Philip Morris). Volgens de staatsecretaris is dit geen ongelukkige woordkeuze, maar een treffende omschrijving van de (te betalen) bijdrage.
5.4
In artikel 5, eerste lid, van de Trw is bepaald dat elke vorm sponsoring is verboden. De definitie van sponsoring staat in artikel 1, eerste lid, van de Trw en luidt als volgt:
“sponsoring: elke openbare of particuliere economische bijdrage aan een activiteit, evenement of persoon, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft;”
5.5
Het College moet de vraag beantwoorden of de vergoeding die de tabaksfabrikant heeft betaald om zijn producten op de festivals te kunnen verkopen een economische bijdrage is die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft. Voorop staat dat sponsoring niet kan worden afgeleid uit het enkel aanwezig zijn met een verkooppunt op een festival, omdat verkoop van tabaksproducten – ook op festivals – op zich zelf genomen is toegestaan. Of sprake is van sponsoring moet hier worden beoordeeld aan de hand van de hoogte van de vergoeding die de tabaksfabrikant heeft betaald voor het verkooprecht op het festival. Daarbij is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet alleen van belang of de betaalde vergoeding in redelijke verhouding staat tot de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst, maar ook of de door de tabaksfabrikant voor het verkooprecht betaalde vergoeding marktconform is. Als die vergoeding marktconform is en de tabaksfabrikant aan de organisator van het festival voor de geleverde diensten dus een bedrag betaalt dat in overeenstemming is met de kosten van die diensten, dan ziet die vergoeding op die geleverde diensten en niet op het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt dan niet in te zien waarom sprake is van sponsoring.
5.6
Voor zover al met de staatssecretaris en de rechtbank moet worden aangenomen dat er voor de tabaksfabrikant geen reële kans op winst was tijdens beide festivals, moet worden vastgesteld dat de tabaksfabrikant duidelijk heeft gemaakt dat tegenover de door hem aan de festivalorganisatoren betaalde vergoeding diensten van die organisatoren stonden. Wat betreft Open Air heeft de staatssecretaris niet onderzocht, door bijvoorbeeld een vergelijking te maken met wat andere standhouders op het festival betaalden, of die vergoeding al dan niet marktconform was. Wat betreft ’t Strand geldt dat de tabaksfabrikant een bedrag van € 750,- aan de organisator had betaald, terwijl exploitanten van foodtrucks een bedrag aan stroom van € 75,- tot € 150,- en een percentage van hun omzet betaalden. Nu de tabaksfabrikant alleen een vast bedrag betaalde en dat bedrag zag op meer dan alleen het stroomgebruik, kan op basis van de door de staatssecretaris gemaakte vergelijking niet worden staande gehouden dat de door de tabaksfabrikant betaalde vergoeding niet marktconform was. Het bestaan van een factuur waarop staat “Sponsorfee Philip Morris” maakt dit niet anders.
5.7
Uit het voorgaande volgt dat de staatssecretaris niet het bewijs heeft geleverd dat de tabaksfabrikant ten aanzien van beide festivals het sponsoringverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden. In zoverre was de staatssecretaris dus niet bevoegd daarvoor boetes op te leggen. De hogerberoepsgrond slaagt.
Algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur
6.1
De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.
“7. Eiseres betoogt - samengevat - dat de besluiten in strijd zijn met enkele algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur en daarom dienen te worden vernietigd.
7.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Nulla poena sine lege-beginsel
7.1.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de uitzondering voor reguliere presentatie nog gold op het moment dat de evenementen plaatsvonden. De overweging in de bestreden besluiten dat de uitzondering inmiddels niet meer bestaat, heeft bij eiseres mogelijk verwarring veroorzaakt over het standpunt van de staatssecretaris. Dit leidt naar het oordeel van de rechtbank echter niet tot de conclusie dat sprake is van strijd met het nulla poena sine lege-beginsel.
Lex certa-beginsel
[…] 7.1.3. Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat de in artikel 5, eerste lid, van de Trw vervatte norm voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar is. Gelezen in samenhang met de definitiebepalingen uit artikel 1, eerste lid, van de Trw blijkt dat het om een alomvattend reclameverbod en sponsoringverbod gaat. Daarnaast zijn de uitzonderingen op die verboden voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar. Deze uitzonderingen zijn volgens de wetgever uit een oogpunt van rechtszekerheid zo concreet mogelijk verwoord en in de memorie van toelichting concreet toegelicht. Ook was van meet af aan duidelijk dat deze uitzonderingen beperkt moeten worden opgevat. De staatssecretaris stelt zich daarom terecht op het standpunt dat het eiseres duidelijk had kunnen en moeten zijn dat de wijze van presenteren[…] onder het alomvattende reclameverbod […]. Daarmee was deze norm voor haar voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar en was zij voldoende in staat haar gedrag daarop af te stemmen. Van strijd met het rechtszekerheids- en lex certa-beginsel is daarom geen sprake.
Motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel
7.1.4.
De staatssecretaris stelt terecht dat in de rapporten van bevindingen uitgebreid is toegelicht en beschreven welke waarnemingen de toezichthouders hebben gedaan. De rapporten van bevindingen zijn voorzien van bijlagen, met onder meer foto’s van de schappen met daarin de producten van eiseres. Verder is in de rapporten van bevindingen toegelicht welke documenten zijn gevorderd en wat de bevindingen van de toezichthouders waren met betrekking tot deze documenten. Ook is aangegeven waarom deze bevindingen leiden tot de conclusie dat het reclameverbod en sponsoringverbod zijn overtreden. […] De conclusies die de staatssecretaris heeft getrokken over de overtredingen van het reclameverbod en het sponsoringverbod volgen logischerwijs uit de bevindingen van de toezichthouders. De rechtbank concludeert daarom dat de besluiten deugdelijk zijn gemotiveerd en dat alle overtredingen zijn bewezen. […]”
6.2
De hoger beroepsgrond van de tabaksfabrikant dat sprake is van strijd met het nulla poena sine lege-beginsel slaagt niet. De rechtbank heeft het beroep op dat beginsel in de aangevallen uitspraak afdoende weerlegd. Voor de conclusie dat, zoals de tabaksfabrikant aanvoert, de huidige regelgeving waarin de uitzondering op het reclameverbod niet meer geldt, zou hebben meegespeeld bij de beoordeling van de overtreding, bestaat geen grond.
6.3
Ook de hoger beroepsgrond van de tabaksfabrikant dat sprake is van strijd met het rechtszekerheids- en het lex certa-beginsel, slaagt niet. Het College onderschrijft het in 7.1.3 van de aangevallen uitspraak gegeven oordeel van de rechtbank over het reclameverbod en maakt de overweging van de rechtbank in zoverre tot de zijne. Van strijd met het rechtszekerheids- en lex certa-beginsel is geen sprake. Dat wat de tabaksfabrikant in dit verband heeft aangevoerd over het sponsoringverbod behoeft geen bespreking, omdat, zoals hiervoor overwogen, de staatssecretaris overtreding van dat verbod door de tabaksfabrikant niet heeft bewezen.
6.4
Tot slot slaagt niet de hoger beroepsgrond dat sprake is van het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. Zoals hiervoor onder 4.6 is overwogen, heeft de tabaksfabrikant het reclameverbod ten aanzien van beide festivals overtreden. De staatssecretaris heeft dat afdoende gemotiveerd.
De hoogte van de boetes
7.1
De rechtbank heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen.
“[…]9.1.2. De staatssecretaris stelt zich terecht op het standpunt dat de opgelegde boetes gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen evenredig zijn. Eiseres was namelijk op de hoogte van het reclameverbod en sponsoringverbod, maar dat heeft haar er desondanks niet van weerhouden om haar producten op een niet-reguliere wijze te (laten) presenteren en aan sponsoring te doen.
9.1.3.
Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat het aantal festivalbezoekers - te weten 11.000 op ’t Strand (twee dagen) en 45.000 op Amsterdam Open Air (twee dagen) - juist betekent dat sprake was van een groot bereik. Het standpunt van eiseres dat het in zoverre beperkte overtredingen zijn, volgt de rechtbank dus niet. De staatssecretaris stelt verder terecht dat het, gezien de gezondheidsrisico’s die aan roken verbonden zijn, ernstig gedrag is. Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat dit gedrag eiseres ook volledig valt te verwijten. De boeteoplegging was ook voorzienbaar en niet in strijd met het lex certa- of het rechtszekerheidsbeginsel, zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen.
[…]
9.1.5.
Eiseres heeft verder geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de hoogte van de boetes onevenredig moet worden geacht, bijvoorbeeld in verband met de financiële situatie van de onderneming. Daarom heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven zien om met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb af te wijken van het wettelijk stelsel van gefixeerde basisboetes.
[…]”
7.2
De tabaksfabrikant voert hiertegen – samengevat weergegeven – het volgende aan.
Er is sprake van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan de boetes gematigd dienen te
worden (op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). De rechtbank concludeert ten onrechte dat de opgelegde boetes gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding evenredig zijn. Met de onderhavige vermeende overtredingen is de tabaksfabrikant slechts in zeer beperkte mate buiten de grenzen getreden van wat op grond van het reclameverbod is toegestaan. Hij heeft met zijn productpresentatie op geen enkele manier gebruikgemaakt van stuntachtige uitstalmethodes. Verder kwalificeert het feit dat de overtredingen niet op grote schaal plaatsvonden als mitigerende omstandigheid. In tegenstelling tot wat de rechtbank overweegt, beoogt het evenredigheidsbeginsel niet te toetsen of de hoogte van de boete passend is bij een multinational als de tabaksfabrikant; daarvoor bestaat immers de wettelijke kwalificatie van fabrikant en bijbehorende (hoogste) categorie van boetes. Tot slot was voor de tabaksfabrikant op geen enkele wijze voorzienbaar
dat de handelwijze op de evenementen een overtreding van het reclameverbod opleverde.
7.3
Uit wat hiervoor onder 5.7 is overwogen, namelijk dat de staatssecretaris niet bevoegd was een boete op te leggen voor zover het gaat over het sponsoringverbod, volgt dat de rechtbank de door haar opgelegde boetes niet juist heeft vastgesteld. Aan de door de rechtbank herroepen boetebesluiten ligt nog wel de overtreding van het reclameverbod op beide festivals ten grondslag, waarbij een boetebedrag van € 45.000,- per overtreding hoort. Het College acht een boete van € 45.000,- per overtreding passend en geboden. In wat de tabaksfabrikant heeft aangevoerd, ziet het College net als de rechtbank geen bijzondere omstandigheden die aanleiding zijn de boetes te matigen. In aanvulling op wat de rechtbank daarover al heeft overwogen, merkt het College nog op dat bezwaarlijk kan worden volgehouden dat de wijze van presenteren van de tabaksproducten tijdens de festivals binnen de grenzen van een sobere uitstalling zou vallen die de uitzondering op het reclameverbod mogelijk maakt en dat aldus niet voorzienbaar zou zijn dat ter zake daarvan een geldboete zou worden opgelegd. Dat wat de tabaksfabrikant heeft aangevoerd over de boetes voor overtreding van het sponsoringverbod, waaronder de cumulatie van de boetes, behoeft hier als eerder gezegd geen bespreking. Dit betekent dat de hogerberoepsgrond niet slaagt.
Overschrijding redelijke termijn
8.1
De tabaksfabrikant heeft aangevoerd dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is overschreden.
8.2
In bestraffende zaken als hier aan de orde geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure in drie instanties (bezwaar, beroep en hoger beroep) in beginsel is overschreden als die procedure in haar geheel langer duurt dan vier jaar. De bestuurlijke fase mag ten hoogste een jaar, de behandeling van het beroep ten hoogste een jaar en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar duren. De termijn begint op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. De in aanmerking te nemen termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de procedure over het geschil dat de betrokkene en het bestuursorgaan verdeeld houdt.
8.3
In de zaak over het boetebesluit I en het bestreden besluit I (festival ’t Strand) is de redelijke termijn aangevangen met het voornemen tot boeteoplegging op 28 mei 2019 en in de zaak over het boetebesluit II en het bestreden besluit II (festival Open Air) met het voornemen tot boeteoplegging van 22 mei 2020. Dit brengt met zich dat op het moment van doen van deze uitspraak, de redelijke termijn van vier jaar is overschreden met respectievelijk bijna 35 maanden en bijna 23 maanden overschreden.
8.4
Het is vaste rechtspraak dat als de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden, het College handelt naar bevind van zaken. In deze zaken ziet het College aanleiding om aan te sluiten bij zijn rechtspraak dat bij overschrijding van de redelijke termijn in bestraffende zaken de boete in beginsel gematigd wordt met 5% per half jaar waarmee de termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. Daarbij geldt een maximum van € 2.500,- per jaar (vergelijk onder 10.5 en 10.6 van de uitspraak van het College van 30 juni 2025, ECLI:NL:CBB:2025:353).
8.5
In de zaak over het boetebesluit I en het bestreden besluit I (’t Strand) leidt dit ertoe dat de boete van € 45.000,- moet worden gematigd met € 7.500,- tot een bedrag van € 37.500,- wegens overschrijding van de redelijke termijn. In de zaak over het boetebesluit II en het bestreden besluit II (Open Air) leidt dit ertoe dat de boete van € 45.000,- moet worden gematigd met € 5.000,- tot een bedrag van € 40.000,- wegens overschrijding van de redelijke termijn.
Slotsom
9 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd voor zover die betrekking heeft op de met de boetebesluiten I en II vastgestelde overtreding van het sponsoringverbod en voor zover die betrekking heeft op de hoogte van die boetes. Omdat de rechtbank de bestreden besluiten en de boetebesluiten al had vernietigd en herroepen voor zover het de hoogte van de boetes betrof, zal het College volstaan met vernietiging van de bestreden besluiten en herroeping van de boetebesluiten voor zover die betrekking hebben op overtreding van het sponsoringverbod. Het College zal de boetes vaststellen op respectievelijk € 32.500,- en € 40.000,- en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van de bestreden besluiten. Voor het overige zal het College de aangevallen uitspraak bevestigen.
Proceskosten en griffierecht
10 Het College bepaalt dat de staatssecretaris de proceskosten die de tabaksfabrikant in hoger beroep heeft gemaakt, moet vergoeden. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.868,- (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 934,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover die betrekking heeft op de met de boetebesluiten en de bestreden besluiten vastgestelde overtreding van het sponsoringverbod en de hoogte van die boetes;
bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
vernietigt de bestreden besluiten voor zover die betrekking hebben op de vastgestelde overtreding van het sponsoringverbod;
herroept de boetebesluiten voor zover die betrekking hebben op de vastgestelde overtreding van het sponsoringverbod;
stelt het bedrag van boetebesluit I vast op € 37.500,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit I;
stelt het bedrag van boetebesluit II vast op € 40.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit II;
veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van de tabaksfabrikant tot een bedrag van € 1.868,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. A. Venekamp en mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van mr. B.W.N. van den Oever, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2026.
w.g. H.O. Kerkmeester w.g. B.W.N. van den Oever | Link naar deze uitspraak
|
| | |
|
|
