|
|
|
| ECLI:NL:GHAMS:2026:2692 | | | | | Datum uitspraak | : | 22-09-2026 | | Datum gepubliceerd | : | 30-09-2026 | | Instantie | : | Gerechtshof Amsterdam | | Zaaknummers | : | 200.355.690/01 | | Rechtsgebied | : | Civiel recht | | Indicatie | : | Uitleg escrowovereenkomst. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat aan de voorwaarden van vrijgave is niet voldaan. | | Trefwoorden | : | belastingrecht | | | koopovereenkomst | | | uitkering | | | wettelijke rente | | | | Uitspraak | GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
team I (handel)
zaaknummer : 200.355.690/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/742426/ HA ZA 23-1045
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 september 2026
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht,
NOVAXIA NEO SCPI,
gevestigd te Parijs , Frankrijk,
appellant,
advocaat: mr. J.J.D. Schilp te Eindhoven,
tegen
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A. Huijgen te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna Novaxia en [X] genoemd.
1De zaak in het kort
[X] heeft een zestal kantoorgebouwen in Nederland aan Novaxia verkocht en geleverd, waaronder een kantoorgebouw aan de [A-straat] in [plaats 1] . [X] heeft met betrekking tot dit pand de verplichting op zich genomen bepaalde werkzaamheden aan de gevel te verrichten. Omdat die werkzaamheden op het moment van levering nog niet waren voltooid, is een bedrag bij de notaris in escrow geplaatst. [X] heeft vrijgave van het escrowbedrag gevorderd. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Daartegen heeft Novaxia hoger beroep ingesteld. Centraal in hoger beroep staat de vraag of voldaan is aan de voorwaarden op grond waarvan het in escrow gehouden bedrag aan [X] is vrijgegeven. Het hof beantwoordt die vraag, anders dan de rechtbank, ontkennend.
2Procesverloop
2.1
Novaxia is bij dagvaarding van 16 mei 2025 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 19 februari 2025 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] (althans haar rechtsvoorgangers) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Novaxia als gedaagde in conventie en verweerster in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
2.2
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- het anticipatie-exploot van [X] van 3 juni 2025
- de memorie van grieven van Novaxia met producties 1-4
- de memorie van antwoord van [X] met producties1-3
- een akte overlegging productie van [X] van 1 april 2026 met productie 4
- een akte overlegging productie van Novaxia van 1 april 2026 met productie 5
- een akte overlegging productie van Novaxia van 1 april 2026 met productie 6
2.3
Op 14 april 2026 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd.
2.4
Ten slotte is arrest gevraagd.
3Feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. Daarbij gaat het hof voorbij aan het bezwaar van Novaxia dat de rechtbank de feiten niet volledig zou hebben weergegeven. Met dit bezwaar miskent Novaxia dat het de rechter vrijstaat om uit de vaststaande feiten de selectie te maken die hij relevant acht voor de beoordeling van het geschil.
3.2
[X] is de rechtsopvolger van de als gevolg van de fusie verdwenen eiseressen in eerste aanleg (hierna: [XX] c.s.). [XX] c.s. waren eigenaar
van zes kantoorpanden in [plaats 2] , [plaats 3] , [plaats 4] en [plaats 1] (hierna: de Auxo portfolio).
3.3
[X] wordt bestuurd door Garbe lnstitutional Capital Netherlands B.V. (hierna: Garbe).
3.4
Novaxia is een Frans vastgoedfonds dat wordt bestuurd door Novaxia Investissement. Novaxia werd vertegenwoordigd door Cyclus Property B.V. (hierna: Cyclus).
3.5
Het kantoorpand aan de [A-straat] in [plaats 1] (hierna: het Pand) was één van de zes kantoorpanden behorend tot de Auxo portfolio. Vanwege het herhaaldelijk optreden van lekkages bestond er bij de propertymanager Colliers International Asset Services Offices B.V. (hierna: Colliers) zorgen over de kwaliteit van de buitenschil van het Pand. In opdracht van Colliers heeft DGMR Raadgevende Ingenieurs B.V. (hierna: DGMR) op 12 juni 2020 een herstelplan opgesteld.
3.6
Op 14 juli 2022 hebben [XX] c.s. en Novaxia een
intentieovereenkomst gesloten met betrekking tot de koop van de Auxo portfolio.
3.7
Novaxia heeft na het sluiten van de intentieovereenkomst een due dilligence onderzoek laten verrichten. Het door DGMR opgestelde herstelplan bevond zich bij de due diligence stukken die door [XX] c.s. in een virtuele dataroom aan Novaxia ter beschikking waren gesteld. Aan de dataroom werden geregeld stukken toegevoegd, waaronder het door DGMR opgestelde memo “Levensduur verwachting gevels na herstel” van 5 oktober 2022 en het aangepaste herstelplan gevel van 17 oktober 2022.
3.8
Op 14 december 2022 hebben [XX] c.s. en Novaxia de koopovereenkomst getekend. In de koopovereenkomst staat onder meer het volgende:
8GUARANTEES, WORKS TO BE PERFORMED BY SELLER
(…)
8.16
The Seller shall perform the works regarding the Property Sold I and the Property Sold IV,
as set out in Schedule 4 (Seller's Works), in conformity with the conditions set out in Schedule
4 (Seller's Works).
An amount equal to four hundred sixty thousand Euros (EUR 460,000.00) will be held in
escrow by the Notary in relation to the performance of the Seller’s Works, to be divided into:
(a) EUR 400,000 for the façade works regarding Property Sold IV ( [A-straat] , [plaats 1] );
(b) (…)
on the basis of an escrow agreement to be signed on the Transfer Date by Seller, Purchaser
and the Notary, of which a draft is attached as Schedule 11 (Draft Escrow Agreement
Seller's Works)”.
(…)
14CHARACTERISTICS, CONDITION OF THE PROPERTY SOLD
14.1
The legal and actual transfer of the Property Sold takes place on the basis of an absolute principle of "as is, where is.
(…)
25LIMITATION OF SELLERS' LIABILITY
25.1
Without prejudice to any other limitation of liability of the Seller contained in the Purchase
Agreement, any liability of the Seller with regard to the Property Sold and/or any liability of
the Seller for any obligation by virtue of the Purchase Agreement:
25.1 (
a) irrevocably ends twelve (12) months after the Transfer Date, except in so far as it
concerns Seller's obligation as referred to in Clause 8.1 of the Purchase Agreement.
After expiry of the aforementioned period, the Seller will not and cannot be liable in
any way in connection with the Property Sold, and all obligations arising for the Seller
from the Purchase Agreement end; and
(…)”.
3.9
In artikel 4.1 aanhef en onder 9a) van de nadien gesloten escrowovereenkomst is met betrekking tot de uitkering van het escrowbedrag het volgende overeengekomen:
RELEASE ESCROW AMOUNT
4.1
The Escrow Agent shall only release the Escrow Amount or part thereof in accordance with
the principles of this Clause 4.1:
( a) to the Seller: within three (3) Business Days after receipt of a Notice from Seller to the
Notary (with a copy to Purchaser), confirming that the relevant Obligation has been
fulfilled and subsequently instructing the Escrow Agent to transfer the Escrow Amount
to the Seller. The Notice may only be sent to the Escrow Agent after the following
procedure has been followed:
(i) deliverance of the work (oplevering van het werk) will take place in the presence
of both Seller and Purchaser, their respective advisors, (represented by) the
property manager and the relevant contractor;
(ii) the property manager draws on-site a delivery report (opleverrapport);
(iii) the delivery report (opleverrapport) may contain some none-material snagging
items, assigned to the party that should resolve it;
(iv) Seller, Purchaser and the relevant contractor sign the delivery report (opleverrapport) on-site if satisfactory for all parties. In addition regarding the facade works regarding Property Sold IV ( [A-straat] , [plaats 1] ): DGMR provides a declaration that the work has been carried out in accordance with the assignment.
Finally, a signed delivery report (opleverrapport) (alongside, with regarding the facadeworks regarding Property Sold IV ( [A-straat] , [plaats 1] ), the declaration of DGMR) justifies the release of the relevant Escrow Amount;”.
3.10
Artikel 8.3 van the Escrow Agreement bevat een zogenaamde entire-agreement clausule met de volgende inhoud: The Escrow Agreement (together with any documents referred to herein) constitutes the whole agreement between the Parties with respect to the Escrow Amount and the release
thereof. No modification, variation or amendment of the Escrow Agreement between the Parties shall be effective unless such modification, variation or amendment is in writing and has been signed by or on behalf of all the Parties.
3.11
De panden van de Auxo portfolio zijn op 21 december 2022 aan Novaxia geleverd.
3.12
Op 14 maart 2023 heeft Garbe per e-mail aan Cyclus bericht dat er een afspraak voor “vooroplevering wordt ingepland”.
3.13
Op 27 maart 2023 heeft DGMR alle betrokkenen bericht dat de (voor)oplevering op 30 maart 2023 definitief doorgaat. In die e-mail staat onder andere het volgende:
“Zoals eerder ook toegelicht (...), wij hebben gedurende de uitvoering van de werkzaamheden steekproefsgewijze inspecties uitgevoerd. Tijdens de werkzaamheden was de gevel open en zijn alle aspecten geïnspecteerd. Daarnaast heeft DGMR waterdichtheidsbeproevingen uitgevoerd, die allen geslaagd zijn. Nu is de gevel weer gesloten en zijn de herstelwerkzaamheden niet meer goed te inspecteren. We zullen donderdag dus geen inhoudelijke inspectie uitvoeren.
Donderdag kunnen er uiteraard wel inhoudelijke vragen over de herstelwerkzaamheden gesteld worden.
De deelsegmenten zijn in principe al door Facade Care opgeleverd, mochten er toch nog opleverpunten naar voren komen, dan noteren wij deze voor de definitieve oplevering.
@(…) Can you please contact (…)/ Garbe for missing documents?”.
3.14
DGMR heeft naar aanleiding van de bezichtiging een schriftelijke verklaring opgesteld. In die verklaring van 14 april 2023 staat het volgende:
“De werkzaamheden zijn volgens afspraak uitgevoerd, met uitzondering van een paar situaties waar een afwijkende uitgangssituatie aangetroffen werd. Er zijn meerdere waterdichtheidstesten uitgevoerd, die allen geslaagd zijn en zonder bijzonderheden. De herstelwerkzaamheden hebben zich daarnaast ook al geruime tijd bewezen. Wij concluderen daarom dat het herstelplan succesvol is uitgevoerd”.
3.15
Op 17 april 2023 heeft Garbe aan Cyclus het volgende gemaild:
“(...) Hierbij doe ik je het document “oplevering herstelwerkzaamheden” mbt de gevel [A-straat] te [plaats 1] opgesteld door DGMR toekomen.
Zou jij willen aangeven of jullie akkoord gaan met deze notitie en de eindoplevering van de herstelwerkzaamheden aan de gevels van de [A-straat] te [plaats 1] ? Wil jij ook aangeven dat jullie akkoord gaan met een vrijval van de escrow? (...)”.
3.16
Cyclus heeft gereageerd met de opmerking dat de verklaring van DGMR met IBS Consultants B.V. (hierna: IBS) is gedeeld en dat de beoordeling van IBS wordt afgewacht.
3.17
Vervolgens heeft IBS op 30 mei 2023 een rapport uitgebracht. Cyclus heeft
dit rapport op 12 juni 2023 aan Garbe gestuurd met onder andere de volgende opmerking:
“However, upon evaluating the works, IBS Consultants was unable to confirm that the situation envisioned by the
plan has been achieved, nor can we verify that the works have been executed in accordance with the intended
specifications/objectives. Please find attached the report prepared by IBS”.
Cyclus heeft verder aangegeven dat Novaxia bereid was een derde van het escrowbedrag vrij te geven.
3.18
Op 5 juli 2023 zijn er verschillende lekkages geconstateerd langs de ramen van het Pand. Op 20 juli 2023 heeft naar aanleiding daarvan een inspectie plaatsgevonden door onder andere DGMR en IBS. De conclusie van deze inspectie is door Garbe op diezelfde dag per e-mail aan Cyclus gezonden.
3.19
Op 28 juli 2023 zijn werkzaamheden ten aanzien van de nieuwe lekkages uitgevoerd. Onder andere DGMR en IBS waren die dag aanwezig om op de uitvoering van de werkzaamheden toe te zien.
3.20
Bij brief van 14 augustus 2023 heeft de advocaat van [XX] c.s. Novaxia
gesommeerd te verklaren dat de procedure van artikel 4.1 aanhef en onder (a) van de escrowovereenkomst volledig is doorlopen en dat kan worden overgegaan tot uitkering van het daarvoor gereserveerde escrowbedrag van € 400.000,-.
3.21
Op 5 januari 2024 heeft een verzakking van een deel van de gevel plaatsgevonden.
Ook op 3 mei 2024 hebben lekkages plaatsgevonden in het Pand.
4Vorderingen en beslissing van de rechtbank
4.1
[XX] c.s. hebben gevorderd (kort gezegd) Novaxia te gebieden om binnen drie dagen na datum van het vonnis een verklaring aan notaris mr. [naam] te versturen met daarin het onvoorwaardelijke verzoek het escrowbedrag van € 400.000,- te laten vrijvallen ten gunste van [X] , een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Novaxia in de buitengerechtelijke kosten van € 925,- en de proceskosten.
4.2
Novaxia heeft op haar beurt gevorderd [XX] c.s. te gebieden om binnen drie dagen na datum van het vonnis een verklaring aan notaris mr. [naam] te versturen met daarin het onvoorwaardelijke verzoek het escrowbedrag van € 400.000,- te laten vrijvallen ten gunste van Novaxia en voor recht te verklaren dat [XX] c.s. geen aanspraak heeft op dat bedrag, met veroordeling van [XX] c.s. in de proces- en nakosten.
4.3
De rechtbank heeft geoordeeld dat Novaxia in de concrete situatie op redelijke gronden haar medewerking aan het vrijvallen van escrowbedrag niet mocht weigeren. De rechtbank heeft Novaxia op straffe van een dwangsom geboden om mee te werken aan het vrijgeven van het escrowbedrag en haar veroordeeld tot betaling van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De rechtbank heeft Novaxia niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele vorderingen.
5Vordering in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis
5.1.
Novaxia is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd.
5.2
Novaxia vordert in hoger beroep de vorderingen van [X] alsnog af te wijzen en ongedaanmaking van al hetgeen zij op basis van het bestreden vonnis heeft verricht door terugbetaling van het escrowbedrag van € 400.000,- met handels(rente) dan wel door dit bedrag opnieuw onder dezelfde voorwaarden ter zekerheid in depot te laten zetten.
5.3
Volgens [X] moet het hof de vorderingen van Novaxia afwijzen en het vonnis bekrachtigen, met veroordeling van Novaxia in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
6Beoordeling
6.1
De zaak heeft internationale aspecten, omdat Novaxia in Frankrijk is gevestigd en [X] in Nederland. Het hof stelt ambtshalve vast dat de rechtbank, en het hof als beroepsinstantie van de rechtbank, op grond van de in escrowovereenkomst opgenomen forumkeuze ten aanzien van Novaxia rechtsmacht hebben. Op grond van de in de overeenkomst gemaakte rechtskeuze moet de zaak worden beoordeeld aan de hand van Nederlands recht.
6.2
De grieven van Novaxia richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Novaxia in de concrete situatie op redelijke gronden haar medewerking aan het vrijvallen van het escrowbedrag niet mocht weigeren. Volgens Novaxia is de rechtbank met dit oordeel ten onrechte voorbijgegaan aan de overeengekomen opleverprocedure in artikel 4.1 aanhef onder (a) van de escrowovereenkomst (grieven 1 en 2) die niet is gevolgd, en heeft zij daarbij te veel waarde gehecht aan de schriftelijke verklaring van DGMR van 14 april 2023. De rechtbank heeft haar bovendien ten onrechte belast met het bewijs dat deze verklaring niet deugdelijk is. De grieven slagen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Grondslag van de vordering, stelplicht en bewijslast
6.3
In deze procedure vordert [X] nakoming van de verplichting van Novaxia om mee te werken aan de vrijgave van het escrowbedrag als bedoeld in artikel aanhef en onder (a) van de escrowovereenkomst. De stelplicht en de bewijslast dat aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan, rusten op [X] die vrijgave van het escrowbedrag vordert.
Dit betekent dat zij de feiten en omstandigheden moet stellen waaruit blijkt dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan.
6.4
[X] stelt dat niet ter discussie staat dat op grond van de letterlijke tekst niet aan de voorwaarden van artikel 4.1 van de escrowovereenkomst is voldaan, maar dat Novaxia desalniettemin niet op onredelijke gronden vrijgave mocht weigeren. Volgens [X] kan Novaxia alleen instemming aan vrijgave onthouden als Novaxia aantoont dat de door DGMR op 14 april 2023 afgegeven verklaring niet deugdelijk zou zijn. Een verklaring van een derde over de uitgevoerde herstelwerkzaamheden is in het licht van artikel 4.1 volgens [X] niet mogelijk, juist omdat partijen bedoeld hebben een battle of experts te voorkomen.
6.5
Op zich onderkent Novaxia dat zij de goedkeuring niet op onredelijke gronden kan onthouden. Novaxia weerspreekt echter dat dit meebrengt dat zij moet aantonen dat de verklaring van DGMR van 14 april 2023 niet deugdelijk is. Novaxia wijst erop dat artikel 4.1 van de escrowovereenkomst niet meebrengt dat partijen zijn overeengekomen dat DGMR de partij is die een toetsing van het werk doet. Verder voert Novaxia aan dat naast een verklaring van DGMR ook een ondertekend opleverrapport is vereist.
6.6
Onduidelijk is hoe de stellingen van [X] ter onderbouwing van haar vordering precies geduid moet worden. Bedoelt zij dat de escrowovereenkomst anders uitgelegd moet worden dan wat er in artikel 4.1 aanhef onder (a) van de escrowovereenkomst letterlijk staat of bedoelt zij te zeggen dat partijen niet (of niet langer) vasthielden aan alle vereisten voor vrijgave van het escrowbedrag. Of heeft [X] met haar referentie naar “onredelijke gronden" willen betogen dat het beroep van Novaxia op de vereisten voor vrijgave in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is? De stellingen van [X] en de reactie daarop van Novaxia nopen in elk geval tot uitleg van de escrowovereenkomst.
Uitgangspunten uitleg escrowovereenkomst
6.7
Bij de uitleg van een contract komt het primair aan op de gemeenschappelijk bedoelingen van partijen. Indien een dergelijke gemeenschappelijke partijbedoeling niet kan worden vastgesteld, dan gaat het om wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben afgeleid en hebben mogen afleiden (de Haviltex-norm). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval relevant, waaronder de aard en de strekking van de overeenkomst, de taalkundige betekenis van de tekst van een contractsbepaling en de strekking ervan, de uitvoering van het contract, en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de gestelde uitleg.
6.8
Het staat een rechter vrij in een voorkomend geval zwaar gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van een contractsbepaling, bijvoorbeeld indien het gaat om een commercieel contract met een “entire agreement” bepaling, gesloten tussen professionele partijen die werden bijgestaan door ter zake deskundigen, zoals in deze zaak het geval is.
Maar ook indien zwaar gewicht wordt toegekend aan de taalkundige betekenis blijven alle omstandigheden van het geval doorslaggevend en kunnen die met zich brengen dat toch niet van een taalkundige betekenis kan worden uitgegaan. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen beheersen, brengen mee dat contractspartijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.
6.9
Partijen zijn het erover eens dat de escrowovereenkomst strekt tot zekerheid dat [X] haar resultaatsverplichting uit artikel 8.16 van de koopovereenkomst nakomt. In artikel 18.6 heeft [X] de verplichting op zich genomen de resterende werkzaamheden aan het pand, zoals omschreven in bijlage 4 bij de koopoverkomst, voor haar rekening te laten uitvoeren.
Bijlage 4 bevat een omschrijving van het herstelplan. In verband met de uitvoering van dit herstelplan is een bedrag van € 400.000,- in escrow geplaatst. De uitkering van dit bedrag is gekoppeld aan de oplevering van de werkzaamheden in het herstelplan. Daartoe zijn partijen in artikel 4.1 aanhef onder (a) van de escrowovereenkomst een procedure overeengekomen.
6.10
Tussen partijen staat verder vast dat de resultaatsverplichting in artikel 18.6 van de koopovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een verplichting waarop de bijzondere regels met betrekking tot aanneming van werk in titel 12 van boek 7 BW van toepassing zijn.
6.11
Artikel 4.1 aanhef onder (a) van de escrowovereenkomst stelt twee vereisten aan de
vrijgave van het escrowbedrag, namelijk i) een door [X] , Novaxia en Facade getekend opleverrapport en ii) de verklaring van DGMR dat het werk conform de opdracht aan Facade is uitgevoerd.
6.12
Een getekend opleverrapport is het resultaat van de in artikel 4.1 aanhef onder (a) (i) tot en met (iv), eerste volzin overeengekomen opleverprocedure. Daarin wordt een aantal opvolgende stappen beschreven. In de bepaling wordt verwezen naar het begrip “oplevering van het werk”. Op grond van artikel 7:758 lid 1 BW wordt een werk als opgeleverd beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. Voor oplevering is nodig dat door of namens de aannemer is aangegeven dat het werk klaar is om opgeleverd te worden en dat het werk na inspectie door of namens opdrachtgever is aanvaard.
Betekenis verklaring DGMR
6.13
Volgens [X] is het ontbreken van een getekend opleverrapport niet relevant, omdat partijen de beoordeling van de vraag of de overeengekomen werkzaamheden conform het herstelplan zijn verricht, aan DGMR hebben willen overlaten. Daartoe voert zij, samengevat weergegeven, het volgende aan. Bij de onderhandeling over de escrowovereenkomst is door partijen voorzien dat een discussie zou kunnen ontstaan over de vraag of de overeengekomen werkzaamheden aan het Pand inderdaad waren uitgevoerd. Wanneer [X] zou menen dat de herstelwerkzaamheden conform het herstelplan zijn uitgevoerd en Novaxia het tegenovergestelde zou vinden, zou zich een scenario voordoen waarin de uitkering van het escrowbedrag zou uitblijven. Partijen hebben dat willen ondervangen door uitkering van het escrowbedrag afhankelijk te stellen van een verklaring van een “expert”. Die expert zou toetsen of het herstelplan is nageleefd. Op verzoek van Novaxia zelf is daarvoor DGMR benoemd. Het was niet de bedoeling dat in het kader van de oplevering op 30 maart 2023 Novaxia zelf nog onderzoek zou doen naar de werkzaamheden. Dat kon ook helemaal niet, omdat een deel van de gevel al was dichtgezet. Novaxia bestrijdt deze uitleg en wijst op de tekst en het doel van de overeengekomen vereisten.
6.14
Dat het niet de bedoeling was dat Novaxia zelf onderzoek zou doen naar de werkzaamheden (althans daarin geen enkele rol zou hebben) is naar het oordeel van het hof niet te rijmen met het eerste vereiste van artikel 4.1 aanhef onder (a) (iv). De strekking daarvan is om gezamenlijk tot een opleverrapport te komen dat door [X] , Novaxia en Facade wordt getekend indien zij tevreden zijn met het aangeboden werk. De tekst van artikel 4.1 aanhef onder (a) (iv) is op dit punt duidelijk. Dat partijen ondanks de duidelijke bewoordingen iets anders hebben bedoeld, ligt niet in rede. Daarbij betrekt het hof dat de door [X] gestelde uitleg haaks staat op artikel 7:758 lid 1 BW waarin de aanvaarding van het werk door opdrachtgever, en op grond van artikel 4.1 aanhef onder (a) (iv) van de escrowovereenkomst, door [X] en Novaxia , centraal staat. Dat het werk al ver was gevorderd en dat delen van het werk al voor de overdracht van de Auxo portfolio waren opgeleverd en door DGRM waren beoordeeld, zoals [X] stelt, maakt dat niet anders. Indien [X] had gewild die deelopleveringen buiten de eindoplevering te houden, dan had zij dat in de escrowovereenkomst moeten opnemen. Dat heeft zij niet gedaan. De door haar gestelde omissie blijft gelet op de “entire agreement” bepaling en de omstandigheid dat [X] de escrowovereenkomst heeft opgesteld en aangeleverd voor haar risico. Bovendien is niet ter discussie dat ten tijde van ondertekening van de escrowovereenkomst een deel van het herstelwerk nog niet was uitgevoerd.
6.15
Artikel 4.1 aanhef onder (a) van de escrowovereenkomst maakt een duidelijk onderscheid tussen de gezamenlijke oplevering van het werk en de verklaring van DGRM dat het werk door Facade volgens opdracht is uitgevoerd (“the work has been carried out in accordance with the assignment”). Naar het oordeel van het hof zijn dit twee duidelijk te onderscheiden vereisten, namelijk de gezamenlijke oplevering van de werkzaamheden met het oog op de aanvaarding daarvan door onder andere Novaxia en de controle of de opgedragen werkzaamheden conform het herstelplan zijn uitgevoerd. Dat de controle daarvan aan DGRM is opgedragen ligt voor de hand, omdat zij de opsteller van het herstelplan is en de uitvoering daarvan ook al voor de overdracht van het pand controleerde.
6.16
Het hof is verder van oordeel dat door [X] geen of althans onvoldoende omstandigheden zijn gesteld die erop duiden dat partijen in afwijking van de tekst van artikel 4.1 aanhef onder (a) van de escrowovereenkomst hebben bedoeld dat de verklaring van DGRM in de plaats zou komen van het in sub iv) met name genoemde opleverrapport. Dat partijen dat tijdens de inspectie van het pand op 30 maart 2023 zouden zijn overeengekomen, zoals [X] stelt wordt door Novaxia betwist. Omdat [X] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die steun bieden voor haar stelling en ook geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof aan deze stelling voorbij.
6.17
Van belang is verder dat de schriftelijke verklaring van DGMR van 14 april 2023 ook inhoudelijk niet als opleverrapport kwalificeert, omdat het geen opsomming bevat van gebreken die oplevering niet in de weg staan (none-material snagging items), terwijl er wel situaties met afwijkende uitgangspunten zijn aangetroffen.
6.18
Uit het voorgaande volgt tot slot dat de verklaring van DGMR van 14 april 2023 ook niet de door [X] gestelde bewijskracht heeft voor de vraag of aan het eerste vereiste voor het vrijvallen van het escrowbedrag is voldaan. De onder grief 3 opgeworpen vraag aan welke versie van het herstelplan de verklaring van DGMR moest worden getoetst, hoeft als gevolg daarvan niet te worden beantwoord. Het belang daarbij ontbreekt.
Novaxia houdt vast aan de overeengekomen opleverprocedure
6.19
Vaststaat dat de overeengekomen opleverprocedure niet is gevolgd. Volgens Novaxia gaat het bij de eerste stap al mis. Novaxia betwist dat de gezamenlijke inspectie van het werk op 30 maart 2023 als oplevering van het werk in de zin van artikel 4 aanhef onder (a) (i) van de escrowovereenkomst kan worden beschouwd. Daartoe verwijst zij naar de e-mail van 27 maart 2023 van DGMR, waarin wordt gerefereerd aan een (voor)oplevering en waarin wordt aangegeven dat indien “er toch nog opleverpunten naar voren komen, dan noteren wij deze voor de definitieve oplevering”. Novaxia stelt dat zij op grond van die e-mail en de daaraan voorafgaande mail van 14 maart 2023 van Garbe, ervan uitging dat het een eerste gereedmelding van de herstelwerkzaamheden betrof. [X] stelt dat Cyclus door niet aan te slaan op de kwalificatie ‘eindoplevering’ in de e-mail van Garbe van 17 april 2023 bij [X] de indruk heeft gewekt dat Novaxia 30 maart 2023 als eindoplevering te beschouwde.
6.20
Het hof volgt [X] daarin niet. De e-mail van 27 maart 2023 van DGMR in combinatie met de discussie die na de inspectie op 30 maart 2023 met betrekking tot de deugdelijkheid van de uitgevoerde werkzaamheden en de controle daarvan is ontstaan, bevestigt de indruk dat het om een eerste gereedmelding ging. In het licht van deze discussie is het bovendien niet vol te houden, zoals [X] ten onrechte doet, dat Novaxia de werkzaamheden stilzwijgend zou hebben aanvaard en het werk daarom als opgeleverd moet worden beschouwd.
6.21
Vaststaat verder dat ook de tweede en derde stap niet zijn gevolgd. Er is geen opleverrapport opgesteld. Ook ontbreekt een lijst van kleine gebreken die oplevering niet in de weg staan (none-material snagging items). Ook om die reden kan er geen sprake zijn van een oplevering van het werk.
6.22
Gelet op deze gang van zaken kan evenmin worden aangenomen dat partijen niet (of niet langer) vasthielden aan alle in artikel 4.1 aanhef onder (a) overeengekomen vereisten voor de vrijgave van het escrowbedrag.
Aan de vereisten voor vrijgave van het escrowbedrag is niet voldaan
6.23
Omdat aan de eerste voorwaarde voor vrijgave van de escrow niet is voldaan en de verklaring van DGMR een beperkte waarde heeft, namelijk alleen met betrekking tot de vaststelling dat de opgedragen werkzaamheden overeenkomstig de opdracht zijn uitgevoerd (de tweede voorwaarde), heeft Novaxia in de gegeven omstandigheden terecht niet meegewerkt aan de vrijgave van het escrowbedrag. Grief 4, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat Novaxia geen redelijke grond had om haar goedkeuring voor oplevering te onthouden en vrijgave van het escrowbedrag te weigeren, slaagt maar hoeft gelet op het voorgaande niet verder inhoudelijk te worden behandeld.
Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid
6.24
Dat Novaxia in de hiervoor geschetste omstandigheden niet heeft willen meewerken aan vrijgave van het escrowbedrag, kan zonder nadere aanvulling van die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar worden geacht (artikel 6:248 lid BW). Dit geldt temeer nu deze bepaling met terughoudendheid moet worden toegepast en daarvoor pas plaats is in uitzonderlijke gevallen. De enkele omstandigheid dat het niet de bedoeling was een volledig inhoudelijke discussie te voeren over de deugdelijkheid van het uitgevoerde werk in het kader van het herstelplan, is daarvoor niet voldoende. De gestelde bedoeling is bovendien niet te rijmen met de feitelijke gang van zaken kort na ontvangst van de verklaring van DGMR, waarbij door Novaxia op een groot aantal punten van die verklaring gemotiveerde deskundige kritiek is geleverd.
Ongedaanmaking
6.25
Novaxia vordert ongedaanmaking van het al hetgeen Novaxia ter uitvoering van het vonnis aan [X] heeft voldaan. [X] verwijst in dit verband naar artikel 25 van de koopovereenkomst en stelt dat als gevolg van de daarin opgenomen aansprakelijkheids-beperking de verplichting om de Seller’s Works uit te voeren per 21 december 2023 onvoorwaardelijk is geëindigd. Onduidelijk is welke gevolgen [X] daaraan beoogt te verbinden voor de gevorderde ongedaanmaking. De enkele omstandigheid dat Novaxia bij [X] geen claim heeft ingediend over het uitgevoerde herstelwerk, betekent niet dat zij geen belang meer heeft bij dit hoger beroep.
6.26
Duidelijk is dat het escrowbedrag niet kan vrijvallen ten gunste van Novaxia , omdat Novaxia daarvoor tijdig een eis in reconventie had moeten stellen. Dat heeft zij nagelaten en tegen de niet-ontvankelijkverklaring heeft zij niet gegriefd. De ongedaanmaking kan dus niet tot gevolg hebben dat het bedrag vrijvalt aan Novaxia , maar wel dat het teruggaat in escrow. Nu partijen daarover verder niets hebben gesteld, is het aan partijen zelf om te bepalen wat de gevolgen van de vernietiging van het bestreden vonnis voor de escrowovereenkomst zijn.
Slotsom
6.27
Het hoger beroep van Novaxia slaagt. Het bestreden vonnis wordt wat betreft de conventie vernietigd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, zoals volgt uit de overwegingen in dit arrest. Bij een afzonderlijke (verdere) bespreking van de grieven bestaat geen belang.
6.28
[X] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. De daartegen gerichte grieven 5 en 6 slagen. Het hof stelt de proceskosten in hoger beroep vast als hierna bepaald.
7Beslissing
Het hof:
7.1
vernietigt het bestreden vonnis voor wat betreft de conventie (rechtsoverwegingen 6.1 – 6.6) en doet in zoverre opnieuw recht:
7.2
wijst de vorderingen van [X] alsnog af;
7.3
veroordeelt [X] om al hetgeen Novaxia ter uitvoering van het bestreden vonnis aan
geïntimeerde heeft voldaan, uitgezonderd het uitgekeerde escrowbedrag, aan Novaxia terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf de dag van betaling tot de dag der terugbetaling;
7.4
veroordeelt [X] in de proceskosten in beide instanties. - de kosten voor de eerste aanleg worden tot nu vastgesteld op €7272,- (€5.737,- griffiegeld, € 1.535,- salaris advocaat 2,5 punten in oude tarief 2);
- de kosten voor het hoger beroep worden tot nu vastgesteld op € 3.555,04 (€ 827,- griffiegeld, € 148,04 kosten dagvaarding en € 2.580,- salaris advocaat, 2 punten in tarief II),
te vermeerderen met de wettelijke rente, als niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan;
7.5
veroordeelt [X] tot betaling van € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot als betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, als niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden van de nakosten aan deze
7.6
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.7
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. Weening, C. Bakker en A.S. Gratama en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 september 2026.
HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:957 | Link naar deze uitspraak
|
| | |
|
|
