Inloggen 
 

 Registreren
 Wachtwoord vergeten?


Terug naar het beginscherm

 
 
 
Neem contact op met de Agro-advieslijn:
0570-657417 (Peter Houtsma)
ECLI:NL:GHSHE:2022:110 
 
Datum uitspraak:18-01-2022
Datum gepubliceerd:21-01-2022
Instantie:Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Zaaknummers:200.282.710_01
Rechtsgebied:Ondernemingsrecht
Indicatie:Artikel 127 lid 2 Rv. Moet ontslag van instantie volgen bij tardief stellen advocaat appellant na anticipatie? Aansprakelijkheid van (feitelijk) bestuurders op grond van artikel 2:248 BW. Omvang faillissementstekort.
Trefwoorden:huurovereenkomst
omzetbelasting
vennootschapsbelasting
Wetreferenties:Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 127
Burgerlijk Wetboek Boek 2 248
 
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht

zaaknummer 200.282.710/01


arrest van 18 januari 2022


in de zaak van




1 [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
2. [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als respectievelijk [appellante] en [appellant] en gezamenlijk als [appellanten] ,
advocaat: mr. C.C.J. Aarts te Schijndel,

tegen



[de curator] q.q., in zijn hoedanigheid van curator van Grupo Suerte B.V. h.o.d.n. [handelsnaam] ,

wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. M.J. Blommaert te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 april 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 januari 2020, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en de curator als eiser.





1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/343142 / HA ZA 19-117)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.




2Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:


de dagvaarding in hoger beroep;


het herstelexploot;


het exploot van anticipatie;


de memorie van grieven met producties 1 tot en met 10;


de memorie van antwoord met producties 47 tot en met 54;


de akte houdende overlegging producties van de curator met producties 55 en 56.


Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.




3De beoordeling


Feitenvaststelling



3.1.
In rov. 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna, vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.6, weergeven.


3.1.1.
Grupo Suerte B.V. (hierna: ‘Grupo Suerte’) is op 15 april 2013 opgericht. Statutair bestuurder is [appellante] en Administratiekantoor Grupo Suerte, waarvan [appellante] en [appellant] bestuurders zijn, is enig aandeelhouder. Op 16 augustus 2016 is het faillissement van Grupo Suerte B.V. uitgesproken en [de curator] is daarbij aangesteld als curator.



3.1.2.
Grupo Suerte exploiteerde een restaurant en huurde van [appellant] een bedrijfspand aan het [adres] te [vestigingsplaats] .



3.1.3.

[appellant] voerde de administratie van Grupo Suerte. Deze administratie was ten tijde van de faillietverklaring niet bijgewerkt en liep ongeveer een jaar achter. Er zijn van Grupo Suerte geen jaarrekeningen gedeponeerd bij het handelsregister.



3.1.4.
De pinautomaat waarvan Grupo Suerte gebruik maakte, was gekoppeld aan de bankrekening met nummer [rekeningnummer 1] (hierna ook: ‘de bankrekening’), die op naam stond van [persoon A] en/of [persoon B] , de ouders van [appellant] . De huurovereenkomst voor de pinautomaat is gesloten door [[-]] Management B.V. en ondertekend door [appellant] .



3.1.5.
Op 12 april 2018 zijn [persoon A] en [persoon B] door de rechter-commissaris gehoord als getuigen in het faillissement van Grupo Suerte B.V.

[persoon A] heeft bij die gelegenheid onder meer verklaard: “(…) U houdt mij voor dat Grupo Suerte B.V. handelde onder de naam [handelsnaam] , wat een restaurant was. (…) Ik heb geen werkzaamheden verricht voor het restaurant. Helemaal niet. Ik ben ook helemaal niet betrokken geweest bij de exploitatie van het restaurant. Ik heb geen hand- en spandiensten verricht voor het restaurant. Helemaal niet. (…)

Ik was zelf eigenaar van de inventaris die het restaurant gebruikte. (…) Ik heb de inventaris gekocht van de curator van het bedrijf dat voor [handelsnaam] in het pand zat. Ik heb rond de € 17.000 betaald voor de inventaris. (…) Ik heb indertijd mijn zoon willen helpen zodat hij van start kon gaan met het restaurant. (…) Mijn zoon had geen centen.


U vraagt mij of bankrekening [rekeningnummer 2] mij iets zegt. Dat is de privérekening van mijn vrouw en mij. (…) Wanneer ik ging eten en drinken in het restaurant betaalde ik wel vanaf de Rabobank rekening aan Grupo Suerte B.V. Er zijn geen andere betalingen, buiten dus deze etentjes, vanaf de Rabobank rekening aan Grupo Suerte B.V. gedaan. (…)


U houdt mij de bankrekening [rekeningnummer 1] voor. (…) De bankrekening moet geopend zijn in de beginperiode van [handelsnaam] . Ik heb er verder niets van gezien. (…) Ik ben zelf nooit de bankrekening gaan gebruiken. (…) Ik heb de ING bankrekening aan mijn zoon gegeven omdat hij daarvoor failliet is gegaan en hij mij heeft verteld dat hij geen bankrekening kon openen omdat hij failliet was gegaan. (…) Mijn zoon heeft met die rekening gehandeld en verder heb ik er nooit meer iets van gezien. U vraagt mij waarom de tenaamstelling nooit is gewijzigd. Ik weet niet waarom de tenaamstelling niet meer is gewijzigd. Ik dacht dat de tenaamstelling zou worden gewijzigd. (…) Ik heb geen bankpas. Nu ik verder denk. Bedenk ik dat er wel een bankpas moet zijn want ik heb die bankpas aan mijn zoon gegeven. Ik heb geen bankafschriften van deze ING rekening gezien. Ik heb ook geen inlogcodes gekregen om digitaal inzage te krijgen in de ING rekening. Ik heb niets met deze rekening van doen gehad. (…)Ik heb, waar het gaat over het afgeven van de ING rekening aan mijn zoon, verder geen vragen gesteld aan mijn zoon. (…) Als vader vraag je niet zo veel dingen. (…) Ik heb enkel de rekening geopend en verder weet ik er niets vanaf. (…) Ik heb deze niet vermeld op mijn belastingaangifte. (…) Ik heb regelmatig in het restaurant gegeten. Ik denk dat dat ongeveer eens in de twee weken geweest is. (…)”




3.1.6.
De Belastingdienst heeft een onderzoek gedaan bij Grupo Suerte in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 36 en/of 36b Invorderingswet.
In het rapport dat zij daarvan op 25 april 2018 heeft opgesteld, staat onder punt 7.5.1.2 op pagina 10 vermeld:



[rekeningnummer 1] t.n.v. [persoon A] en/of [persoon B]


Dit betreft de bankrekening waaraan de pinautomaat is gekoppeld. Voor deze bankrekening zijn volgens de ING bank een 2-tal bankpassen in omloop geweest. Pas nr. 002 van 16 februari 2012 t/m 15 februari 2016 t.n.v. [persoon A] . Pas nr. 004 vanaf 15 februari 2016 tot en met heden eveneens op naam van [persoon A] .
Er zijn geen gemachtigden voor deze rekening.


Naast de pinontvangsten vallen voornamelijk uitgaven onder de noemer “NSC” op. Ons inziens betreft dit uitgaven ten behoeve van “Nationaal Stichting Casinospelen”. Het betreft een bedrag van € 66.660,00.”

De Belastingdienst heeft de inkomsten van Grupo Suerte ad € 430.696,45 (waarvan
€ 355.349,42 aan pinbetalingen) vergeleken met een door [appellant] aan de curator verstrekt overzicht van inkomsten en uitgaven. Volgens de Belastingdienst is van een bedrag van € 195.786,16 aan uitgaven niet vast te stellen dat deze zakelijk zijn gedaan (pagina 19 en 20 van het rapport).
Ten slotte is op pagina 22 van dit rapport onder punt 12.2 vermeld: “Samengevat bestaat het kennelijk onbehoorlijk bestuur uit het volgende:

1. Geen jaarstukken opgemaakt


2. Administratie niet bijgewerkt


3. Aangiften Loonheffing niet correct (voor diverse personeelsleden geen aangifte LH gedaan)


4. Aangiften Omzetbelasting niet juist (groot deel van de omzet niet aangegeven)


5. Pinautomaat bewust gekoppeld aan rekening van schoonouders van de formele bestuurder en ouders van feitelijk bestuurder [appellant] . Dit om een en ander buiten het zicht te houden van mogelijke schuldeisers.”



Geschil in eerste aanleg




3.2.1.
In eerste aanleg vorderde de curator, voor zover in dit hoger beroep aan de orde,
1. hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van het volledige tekort in het faillissement van Grupo Suerte voor zover dit tekort niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan en wel:
- tot betaling van een voorschot van € 150.000,00,
- tot betaling van het restant, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
2. [appellant] een bestuursverbod ex artikel 106a Faillissementswet (Fw) op te leggen voor een periode van vijf jaar;
een en ander vermeerderd met rente en kosten.



3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft de curator, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellanten] als (feitelijk) bestuurders op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn voor het gehele faillissementstekort. Aan het gevorderde bestuursverbod van [appellant] heeft de curator ten grondslag gelegd dat hij in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de informatie- en medewerkingsverplichtingen ex artikel 105 Fw en 105a Fw en dat hij in een periode van 4 jaar bij 4 faillissementen betrokken was.



3.2.3.

[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.



3.2.4.
In vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank op grond van artikel 2:248 BW geoordeeld dat [appellante] als statutair bestuurder van Grupo Suerte aansprakelijk is voor het faillissementstekort en dat ook [appellant] , nu hij het beleid van Grupo Suerte (mede) heeft bepaald als bestuurder, daarvoor aansprakelijk is. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [appellanten] zullen worden veroordeeld in het faillissementstekort. Omdat door de curator voldoende aannemelijk is gemaakt dat het faillissementstekort meer dan € 150.000,00 bedraagt, heeft de rechtbank het gevorderde voorschot ter hoogte van dat bedrag toewijsbaar geacht. Hetzelfde geldt voor de gevorderde rente en het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten (€ 2.275,00). De vordering om [appellant] een bestuursverbod op te leggen was naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd.



3.2.5.
Op grond van het vorenstaande heeft de rechtbank [appellante] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen het volledige tekort in het faillissement van Grupo Suerte voor zover dit tekort niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, in die zin dat zij hoofdelijk worden veroordeeld:
- tot betaling binnen 14 dagen na het datum van het vonnis waarvan beroep aan de curator van een voorschot ten bedrage van € 150.000,00, vermeerderd met rente, en
- tot betaling van het restant van het faillissementstekort nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Voorts heeft de rechtbank [appellante] en [appellant] veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van € 2.275,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente.
Ten slotte heeft de rechtbank [appellante] en [appellant] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.
Het vonnis waarvan beroep is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde afgewezen.


Geschil in hoger beroep





3.3.

[appellanten] hebben in hoger beroep één grief aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel die vorderingen als zijnde ongegrond dan wel onbewezen zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.



3.4.
Bij zijn memorie van antwoord heeft de curator een preliminair verweer gevoerd en de grief bestreden.


Ontslag van instantie?




3.5.
Het hof zal eerst het preliminaire verweer van de curator behandelen. Dit verweer strekt ertoe dat het hof de curator van de appelinstantie moet ontslaan.



3.6.
De curator heeft de zaak ter rolle 8 september 2020 middels anticipatie geïntroduceerd bij het hof. Op deze roldatum zijn [appellanten] niet verschenen. De zaak is verwezen naar de rol van 22 september 2020 voor ‘procesvertegenwoordiger stellen appellant’ (ambtshalve peremptoir). Ook op deze roldatum stelde zich geen procesvertegenwoordiger. De curator stelt zich op het standpunt dat (de rolraadsheer van) het hof de curator in ieder geval ter rolle van 22 september 2020 van appelinstantie had moeten ontslaan. Dit heeft de rolraadsheer echter niet gedaan. De curator heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De rolraadsheer heeft dit bezwaar afgewezen. De curator betoogt dat het hof de curator alsnog van appelinstantie moet ontslaan.



3.7.
Het hof volgt de curator niet in dit betoog. Op grond van artikel 127 lid 2 Rv, dat ingevolge artikel 353 Rv van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep, bepaalt de rechter, in dit geval de rolraadsheer, de termijn om een procesvertegenwoordiger te stellen. Op 23 september 2020 heeft mr. Aarts zich bij het daartoe bestemde H2 formulier namens [appellanten] gesteld voor de rol van 29 september 2020. Er is geen rechtsregel die zich ertegen verzet in een situatie als de onderhavige om het stellen van de procesvertegenwoordiger dan alsnog toe te staan, ook al had de rolraadsheer deze proceshandeling ambtshalve peremptoir gesteld. Daarbij is van belang dat in de appeldagvaarding van [appellanten] is vermeld dat mr. Aarts tot advocaat van [appellanten] wordt gesteld. Dit betekent dat mr. Aarts al direct bij de introductie van de zaak door de curator in het geding was. De verwijzing naar de rol voor ‘procesvertegenwoordiger stellen appellant’ moet aldus worden begrepen dat daarmee feitelijk bedoeld was [appellanten] te vernemen of zij wensen door te procederen. Gelet op het voorgaande acht het hof het juist dat de rolraadsheer het stellen van de procesvertegenwoordiger alsnog heeft toegestaan. Door deze gang van zaken wordt curator niet op onredelijke wijze benadeeld. Dat het H2 formulier abusievelijk niet op de rol van 29 september 2020 is verwerkt (en de zaak voor arrest is gezet), maar op de rol van 13 oktober 2020, maakt dit niet anders.



3.8.
Het preliminaire verweer wordt derhalve verworpen. Het hof komt dan ook toe aan beoordeling van de grief van [appellanten] tegen het vonnis waarvan beroep.


Het faillissementstekort




3.9.
De grief van [appellanten] houdt in dat de rechtbank ten onrechte [appellante] en [appellant] hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van het volledige tekort in het faillissement van Grupo Suerte, in die zin dat zij worden veroordeeld tot betaling van een voorschot ten bedrage van € 150.000,00, en tot betaling van het restant van het tekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.



3.10.
Blijkens de toelichting op de grief hebben [appellanten] met name bezwaar tegen de hoogte van het door de rechtbank kennelijk begrootte voorschot van € 150.000,00. Zoals de curator heeft opgemerkt, maken [appellanten] geen bezwaar (meer) tegen vaststelling dat zij op grond van artikel 2:248 BW als respectievelijk bestuurder en feitelijk bestuurder aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel. Het hof zal er daarom van uitgaan dat dit tussen partijen niet langer in geschil is. Het geschil in hoger beroep is beperkt tot de vraag naar de hoogte van het boedeltekort en het voorschot dat op basis daarvan kan worden toegewezen.



3.11.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep dienaangaande onder meer overwogen dat de curator heeft gesteld dat de omvang van het faillissementstekort circa € 330.000,00 bedroeg en dat alleen al drie aanslagen omzetbelasting en vier aanslagen vennootschapsbelasting in totaal circa € 300.000,00 beliepen. Ook heeft de rechtbank overwogen dat van de zijde van [appellanten] niet is aangevoerd dat zij (tijdig) bezwaar hebben gemaakt tegen de aanslagen of dat zij de belastingdienst hebben verzocht om de aanslagen ambtshalve te herzien. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat het faillissementstekort meer dan € 150.000,00 bedraagt.



3.12.

[appellanten] hebben in hoger beroep aangevoerd dat zij tegen vrijwel alle aanslagen bezwaar hebben gemaakt of herziening hebben aangevraagd. Ter onderbouwing hebben zij bij de memorie van grieven producties overgelegd. Zij stellen dat uit deze producties blijkt dat [appellanten] genoegzaam kan onderbouwen dat de ambtshalve aanslagen die zijn opgelegd niet in stand kunnen blijven. Als die aangiften c.q. bezwaarschriften en herzieningen worden gevolgd, resteert volgens hen hooguit een boedeltekort van € 3.856,00. Aldus zou het vonnis van de rechtbank vernietigd dienen te worden en kunnen [appellanten] hooguit in privé veroordeeld worden tot betaling van dat boedeltekort, aldus tot € 3.856,00 en niet tot € 150.000,00 of meer, voor zover dat boedeltekort überhaupt nog bestaat nu de curator inmiddels via loonbeslagen bij [appellanten] in privé al het nodige heeft geïncasseerd, aldus – steeds – [appellanten]



3.13.
De curator heeft als productie 52 een e-mail van de belastingdienst van 3 december 2020 overgelegd met als bijlage een overzicht van openstaande belastingaanslagen. Daaruit volgt dat de totale fiscale schuld exclusief rente € 292.360,00 bedraagt (en € 302.856,00 inclusief rente). Deze aanslagen zijn gebaseerd op onderzoek door de belastingdienst (zie het als productie 25 bij de inleidende dagvaarding overgelegde rapport). Daarnaast zijn er nog andere schulden die de omvang van het boedeltekort mede bepalen. Als productie 54 heeft de curator een bijgewerkt financieel verslag (per 28-01-2021) overgelegd. Daaruit blijkt dat er, naast de belastingschulden, boedelschulden zijn ten bedrage van € 60.735,05 exclusief BTW, een (andere) preferente schuld ten bedrage van € 1.250,00 en concurrente schulden ten bedrage van € 20.226,07. Het onderhandenwerk in het faillissement bedraagt ten tijde van de memorie van antwoord circa € 40.000,00. Het via loonbeslagen geïncasseerde bedrag beliep volgens de curator ten tijde van de memorie van antwoord € 5.436,80, aldus – steeds – de curator.



3.14.
Naar het oordeel van het hof heeft de curator aldus voldoende onderbouwd dat het faillissementstekort meer dan € 150.000,00 bedraagt. [appellanten] hebben niet gereageerd op de nadere onderbouwing van de hoogte van het boedeltekort bij de memorie van antwoord en de akte overlegging producties van de curator. Zij hadden hiervoor de gelegenheid op het pleidooi dat op hun verzoek bepaald was op 12 januari 2022. Zij hebben echter bij H16 formulier van 31 december 2021 bij nader inzien afgezien van pleidooi, met als motivering dat er geen nadere stukken, feiten of omstandigheden zijn dan die welke reeds in het geding zijn gebracht die een nadere mondelinge toelichting bij pleidooi noodzakelijk maken. Gelet daarop slaat het hof wel acht op de stellingen van de curator bij memorie van antwoord en de daarbij en bij de akte overlegde producties.



3.15.
Uit de door [appellanten] overgelegde producties blijkt dat zij de belastingaanslagen hebben bestreden. Niet kan evenwel worden aangenomen dat dit tot een aanzienlijke vermindering van de aanslagen zal leiden. De belastingdienst heeft het bezwaar tegen de aanslag omzetbelasting over 2013 afgewezen (productie 53 van de curator). Voorts heeft de belastingdienst de bezwaarschriften vennootschapsbelasting 2013, 2014, 2015 en 2016 niet-ontvankelijk verklaard en ook niet ambtshalve verminderd (producties 55 en 56 van de curator). Daarnaast heeft de curator erop gewezen dat de omvang van het boedeltekort ook wordt bepaald door – in deze procedure door [appellanten] niet weersproken – andere schulden dan belastingschulden zoals hiervoor in rov. 3.13 weergegeven.



3.16.
Nu [appellanten] onvoldoende gemotiveerd betwist hebben dat de omvang van het boedeltekort nog steeds groter is dan het toegekende voorschot, ziet het hof geen reden om het door de rechtbank toegekende voorschot te verlagen. In de gegeven omstandigheden acht het hof een voorschot van € 150.000,00 redelijk. De curator heeft onbestreden naar voren gebracht dat het via loonbeslagen geïncasseerde bedrag ten tijde van de memorie van antwoord (slechts) € 5.436,80 beliep. De gelegde loonbeslagen leiden aldus niet tot ander oordeel.



3.17.
Het vorenstaande brengt mee dat de grief faalt. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.



3.18.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan de orde in hoger beroep, dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.





4De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan de orde in hoger beroep;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de curator op € 1.727,00 aan griffierecht en op € 4.917,00 aan salaris advocaat;

verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 januari 2022.

griffier rolraadsheer
Link naar deze uitspraak