|
|
|
| ECLI:NL:GHAMS:2026:2249 | | | | | Datum uitspraak | : | 13-08-2026 | | Datum gepubliceerd | : | 16-09-2026 | | Instantie | : | Gerechtshof Amsterdam | | Zaaknummers | : | 200.363.668/01 OK | | Rechtsgebied | : | Ondernemingsrecht | | Indicatie | : | Enquêteprocedure; onderzoek gelast; benoeming bestuurder met beslissende stem. | | Trefwoorden | : | uitkering | | | vennootschapsbelasting | | | | Uitspraak | beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.363.668/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 13 augustus 2026
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
N&D B.V.,
gevestigd te Bergen,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. M.A.M. Bannenberg, kantoorhoudende te Vught,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ISSUE INFORMATION TECHNOLOGY B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. E.P. Groenewegen-Caris, kantoorhoudende te Den Haag,
en tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
INFORMATION INVESTMENTS N.V.,
gevestigd te ’s Gravenwezel (Schilde), België,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. E.P. Groenewegen-Caris, kantoorhoudende te Den Haag.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen als volgt worden aangeduid:
verzoekster als:
N&D
verweerster als:
Issue
belanghebbende als:
Information Investments
Issue en Information Investments gezamenlijk als:
Issue c.s.
enig aandeelhouder en bestuurder van N&D N.H. [A] als:
[A]
bestuurder van Issue en van Information Investments A. [B] als:
[B] .
1De zaak in het kort
1.1.
Deze zaak betreft een enquêteverzoek van een stemrechtloze minderheidsaandeelhouder (N&D), die erover klaagt dat zij geen dividend krijgt terwijl de vennootschap allerlei transacties aangaat met aan de bestuurder van de vennootschap tevens indirect meerderheidsaandeelhouder ( [B] ) gelieerde partijen.
2Het verloop van het geding
2.1.
N&D heeft bij verzoekschrift van 15 januari 2026 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Issue over de periode vanaf 1 januari 2015;
2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
a. een derde persoon te benoemen tot medebestuurder van Issue en te bepalen dat de toestemming van deze medebestuurder nodig is voor het aangaan van verplichtingen en het doen van uitgaven ten laste van Issue;
b. de door Information Investments gehouden aandelen in Issue over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;
c. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.
2.2.
Issue en Information Investments hebben bij verweerschrift van 19 maart 2026 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van N&D af te wijzen en N&D te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.3.
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 16 april 2026. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen hebben voor de zitting nadere producties toegestuurd. Deze zijn aan het dossier toegevoegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.4.
Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de Ondernemingskamer de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Op 18 mei 2026 hebben de advocaten bericht dat zij geen minnelijke regeling hebben bereikt en de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te geven.
3Feiten
3.1.
Issue is op 31 december 1991 opgericht door Information Investments, een vennootschap die onderdeel uitmaakt van een groep van vennootschappen waarvan [B] uiteindelijk (indirect) de aandeelhouder en bestuurder is. [B] was bij oprichting de enige bestuurder van Issue en is dat ook thans nog. [B] is ruim 40 jaar als ondernemer actief in de ICT-branche. [A] is een ICT-specialist. In 2014 kwamen [B] en [A] , via de broer van [A] , met elkaar in contact. Zij hebben toen het plan opgevat om een ICT-onderneming te starten in Issue, een op dat moment lege vennootschap, met een negatief eigen vermogen.
3.2. ’
[A] is zijn werkzaamheden voor Issue in 2014 gestart. Op 29 december 2016 hebben Issue (als opdrachtgever) en N&D (als opdrachtnemer) een overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst van opdracht) gesloten, waarin onder meer is bepaald dat N&D zich zal bezighouden met commerciële en management werkzaamheden voor Issue tegen een vergoeding van € 12.500 ex btw per maand. De activiteiten van Issue bestaan met name uit in- en verkoop van grote volumes hard- en software en het leveren van geavanceerde IT-diensten en oplossingen aan grote klanten (zoals bijvoorbeeld banken en ministeries) onder de handelsnaam Improved-IT. [A] verrichtte zijn werkzaamheden voor Issue voornamelijk vanaf een werkplek in zijn eigen woonhuis.
3.3.
Op 19 oktober 2017 heeft N&D door uitgifte 7.250 stemrechtloze aandelen tegen nominale waarde in Issue verworven. Vanaf dat moment hield Information Investments 72% van de aandelen in Issue en N&D 28%. [B] bleef enig bestuurder van Issue.
3.4.
Eveneens op 19 oktober 2017 hebben Information Investments, N&D en Issue een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. In artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald:
“Het bestuur van Issue zal ten behoeve van de Algemene Vergadering en eventuele andere benoemde toezichthouders en/of adviseurs een periodieke rapportage opstellen in de vorm van en met een frequentie als van tijd tot tijd door de Algemene Vergadering zal worden vastgesteld. Bij aanvang van deze Overeenkomst spreken Partijen af dat deze rapportage bestaat uit een maandelijks debiteuren/crediteuren/ onderhandenwerkoverzicht, alsmede per kwartaal een balans van de activiteiten van ImprovedIT.”
3.5.
De hard- en software wordt door Issue mede ingekocht bij Forehand Electronic Extensions B.V. (hierna: Forehand), een andere vennootschap uit de groep van vennootschappen van [B] . Forehand verrichtte haar activiteiten tot 2019 vanuit een pand gelegen aan Driemanssteeweg 174 te Rotterdam en vanaf 2019 vanuit een om de hoek gelegen groter pand met magazijn aan de Driemanssteeweg 200 te Rotterdam.
3.6.
[C] (hierna: [C] ) was ruim 30 jaar de rechterhand van [B] op financieel gebied. [C] is in april 2024 plotseling overleden.
3.7.
Bij email van 14 mei 2022 heeft [A] onder meer het volgende aan [B] bericht:
“Eind dit jaar zitten we op ongeveer 6.7 Mio aan marge en 27 Mio omzet wat we vanaf 2014 hebben binnengehaald.
Dit is voor ruim 8 jaar keihard werken geen slecht resultaat. Ga hier dan ook moeiteloos minimaal nog 8 jaar mee door en ga voor een nog beter resultaat. (…).
Ik wil graag met jou (en [C] [ [C] , OK]) op enig moment om tafel om te bespreken hoe we na 8 jaar hard werken het behaalde resultaat uit kunnen keren. Daarna, als gezegd, is het mijn motivatie om vol door te gaan. Maar ik vind dit een mooi moment om ons beiden te belonen en de vruchten (tussentijds) te plukken. Ik wil voor mezelf een stukje financiële slagkracht creëren. (jouw situatie is uiteraard compleet anders maar ik neem aan dat je me begrijpt)”.
3.8.
Bij email van 21 mei 2022 heeft [A] onder meer het volgende aan [B] geschreven:
“Ik zit nog even na te rekenen maar ontdek een behoorlijke rekenfout in de US$->Euro berekening.
(…).
Als je de resultaten van 2022 daar bij optelt krijg je over de periode 2014-2022~dit resultaat:
2014-2022 Euro Omzet €31.940.000,00
2014-2022 Euro Marge € 8.050.000,00
Een misrekening dus in ons voordeel ”.
3.9.
Bij email van 18 september 2022, waarbij hij de hiervoor genoemde email van 21 mei 2021 doorstuurt, heeft [A] aan [B] bericht:
“Zou jij dit in gang willen zetten ajb?
Zou mooi zijn als we dan in oktober de periode 2014-2021 kunnen verrekenen. Dan kunnen we vanaf volgend jaar (dat heeft mijn voorkeur iig) jaarlijks dividend uitkeren van het voorgaande jaar.”
3.10.
Bij email van 19 september 2022 heeft [A] onder meer het volgende aan [B] en [C] bericht:
“Boekhoud technisch kom ik duidelijk kennis te kort en dus wil ik op dit stuk beter snappen welke zaken invloed hebben op het uiteindelijke resultaat. Wat blijft er van een bruto marge (…) helemaal onder aan de streep binnen Improved IT over als uitkeerbare winst.
Zaken zoals:
- Compensabel verlies.
(…)
- Financiering van deals. (…)
(…)
- Kantoor- en andere kosten.
(…)
- Uitbetaling van winst/dividend
(…).
Op basis van bovenstaande (2022 meegerekend) moet ik toch ongeveer inmiddels richting de 3 Mio gaan wat ik aan winst bij elkaar ‘gespaard heb.”
3.11.
Bij email van 20 oktober 2022 heeft [A] aan [B] bericht:
“Mbt onderstaande email [de hiervoor in 3.10 aangehaalde email, OK] graag nog even jouw reactie wanneer we het 2014-2021 resultaat afrekenen/uitkeren. (insteek oktober)
Onze situaties zijn uiteraard niet te vergelijken maar voor mij is altijd het doel geweest om toe te werken naar een maximale (big) payday.”
3.12.
Bij email van 1 december 2022 heeft [A] aan [B] onder meer geschreven:
“Gisteren heb ik nog eens nagedacht over de situatie bij I-IT, en vroeg mezelf af: Wat ben ik nu eigenlijk al 10 jaar lang aan het doen?
Ik heb namelijk in die jaren nooit opheldering gevraagd of gekregen over de financiële situatie binnen ons bedrijf. Ik mis dat stuk inzicht en kennis. Dat verwijt ik uiteraard mezelf deels. Recentelijk stuur ik een email aan jou (19/9) met financiële vragen (reminder op 20/10). Zou daar graag antwoord op willen want dat maakt al een stuk meer duidelijk.
Recentelijk leg je me uit dat er een deel van de winst op de rekening moet blijven staan voor financieringsdoeleinden. Dat snap ik nu, dat dat moet, maar ik heb altijd begrepen dat jouw toegevoegde waarde o.a. het financieringsstuk was. Die impact is voor jouw peanuts, maar voor mij is die heel groot omdat, in deze situatie, dat deel momenteel dus (nog) niet uitgekeerd kan worden.
Staat er 0,00 op de rekening? 3 Mio? 5 Mio? Ik weet het niet. Al 10 jaar lang niet. Dat is ook mijn vertrouwen in jou al die tijd, maar ergens klopt het niet Arie dat ik op dat stuk volledig blind vaar. (…).
Wij opereren op basis van gelijkwaardigheid. Dan kan het niet zo zijn dat ik zo’n beetje alle business binnenhaal waarbij jij wél het totale plaatje kent en ik niet. Dan ben ik namelijk meer een werknemer dan mede-eigenaar.
Jij kent als geen ander het gevoel om na jaren hard gewerkt te hebben, waarin je iets moois hebt opgebouwd met continuïteit, om dan de financiële klapper binnen te krijgen. Ik ben nu 54, en heb hier jaren met geduld en hard werken naar toegewerkt dus je begrijpt mijn wens om nu een keer te cashen (en daarna gewoon door te gaan met I-IT).
Als mede-eigenaar wil, mag en moet ik weten wat er speelt in het bedrijf aan de financiële kant.”
3.13.
Bij email van 2 december 2022 heeft [A] onder meer het volgende aan [B] en [C] bericht:
“(…)
Ik wil graag het volgende begrijpen/al vast vragen voor onze meeting van volgende week:
- Welk deel (50%) er over blijft voor mij van de 2014-2021 bruto marge. (>€ 5.8 Mio)
- Hoe en wanneer ik kan beschikken over dat deel wat nu op de rekening staat en wat nu nog dient (als ik dat goed begrijp) om het nu positieve eigen vermogen positief te houden.
- (…)
- Graag uitleg dat ik de 2014-2021 marge in de afgelopen jaren niet alleen maar heb verdiend om een gat te dichten. Aangezien dat deel (nog) niet uitgekeerd kan worden.
- (…)
- Ik neem aan dat, met een nu positief eigen vermogen, en het compensabele deel achter de rug, het 2022 resultaat, WÉL uitgekeerd kan worden aan de aandeelhouders.
- Ik wil graag naar de situatie toe dat jaarlijks uitgekeerd wordt zodat de beloning plaatsvindt volgend op het jaar waarin gepresteerd is. (met een positief eigen vermogen moet dat inmiddels geen probleem zijn). JUIST/ONJUIST?”
3.14.
Begin 2023 heeft [A] van [C] een door [C] opgesteld overzicht “Winst & Verlies – Bj 2022-2015” van Issue ontvangen. Het betreft een overzicht van de winst- en verliesrekeningen van Issue over de jaren 2015-2022. In dit overzicht zijn met ingang van 2019 onder ‘Overige bedrijfskosten’ met ingang van 2019 ‘huisvestingskosten’ en met ingang van 2020 kosten voor ‘ingeleend personeel’ opgenomen. In het overzicht is voorts het volgende staatje van totalen opgenomen:
“Totalen t/m 2022
Res.incl.operationele kosten 6.516.210
Kosten N&D (voor belasting) 1.050.000
-------------
Res. Voor belasting 5.466.210
Vennootschapsbelasting - 469.128
Kosten representatie HTL-groep 575.000
Res. Na belastin voor management fee 5.322.082
Resultaat 50% 2.661.041
Betaald aan N&D -1.200.000
-------------
Saldo 1.461.041
Opgenomen RC N&D -318.483
-------------
1.142.558.”
3.15.
Bij email van 20 februari 2023 heeft [A] onder meer aan [B] bericht:
“Die dividend uitkering nav de 2022 resultaten alsmede een snelle oplossing voor mijn tegoed van 700k over 2015-2021, is voor mij dan ook heel belangrijk.”
3.16.
Bij email van dezelfde dag heeft [B] geantwoord:
“Ik wil wel even duidelijk maken dat ik gezegd heb dat de cijfers er medio Mei kunnen zijn. Maar ik heb ook gezegd dat dividend waarschijnlijk nog niet mogelijk is maar dat we kijken naar een tussentijdse oplossing binnen het haalbare.”,
Daarop heeft [A] onder meer geantwoord:
“Het zou me ten zeerste verbazen, als je obv de 2015-2021 sheet doorrekent, dat er geen dividend uitgekeerd kan worden.”
3.17.
Bij overeenkomst van geldlening van 2 maart 2023 heeft [A] in privé een bedrag € 50.000 van [B] geleend tegen een rente van 4,09% per jaar met een looptijd van 2 jaar.
3.18.
Bij email van 21 maart 2023 heeft [C] aan [A] “de (publicatie) Jaarstukken 2021” van Issue gestuurd.
3.19.
Op 3 april 2023 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de accountant van N&D, [A] en [C] over onder meer het in 3.14 vermelde financiële overzicht.
3.20.
Bij email van 22 september 2023 heeft [A] aan [B] geschreven:
“Begin deze week heeft [C] me gezegd dat vandaag de cijfers er zouden moeten zijn. (…)
Mijn huis moet nodig opgeknapt en er moet binnenkort een familie vakantie gepland worden voor december.
Maw, ik wil graag de uitbetaling zsm afhandelen.”
3.21.
Bij overeenkomst van geldlening van 10 november 2023 heeft [A] in privé een bedrag van € 250.000 van [B] geleend tegen een rente van 6,0% per jaar met een looptijd van 2 jaar.
3.22.
Op 23 september 2024 heeft Issue haar jaarrekening 2022 bestaande uit een verkorte balans bij de Kamer van Koophandel als ‘vastgesteld op 18 september 2024’ gedeponeerd.
3.23.
Eind 2024 heeft [A] een register valuator ingeschakeld om de aandelen van N&D in Issue te laten waarderen.
3.24.
Issue heeft een ‘Rapport inzake jaarstukken 2023’ d.d. 20 januari 2025 opgemaakt.
3.25.
Issue heeft een ‘Rapport inzake jaarstukken 2024’ d.d. 12 mei 2025 opgemaakt.
3.26.
Bij brief van 3 juni 2025 heeft de broer van [A] aan [B] diverse klachten van [A] over de samenwerking van [B] en [A] in Issue kenbaar gemaakt. Hij heeft onder meer geschreven dat [A] recht heeft op financiële informatie en dat wat dat betreft de ‘onderste steen’ boven moet komen.
3.27.
N&D is bij dagvaarding van 9 september 2025 een procedure tegen Issue gestart, waarin zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de (besluiten tot) de vaststelling van de jaarrekeningen 2022, 2023 en 2024 nietig zijn, althans de (besluiten tot) vaststelling van de jaarrekeningen 2022, 2023 en 2024 te vernietigen.
3.28.
Op 11 september 2025 heeft [B] conservatoir beslag laten leggen op het woonhuis van [A] tot zekerheid voor de nakoming door [A] van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening.
3.29.
N&D heeft op 16 september 2025 de overeenkomst van opdracht (zie 3.2) met Issue tegen 1 oktober 2025 opgezegd.
3.30.
Bij vonnis in kort geding van 27 oktober 2025 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam samengevat een vordering van N&D jegens Issue tot het verstrekken van informatie en afschrift en inzage in bepaalde financiële stukken afgewezen en een vordering van Issue en Forehand jegens onder meer N&D en [A] tot het verbieden van het benaderen van relaties van Issue en Forehand onder verbeurte van een dwangsom toegewezen. In r.o. 5.37 van dit vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat aannemelijk is dat [A] (via een bedrijf dat hij samen met zijn broer is gestart) Issue onrechtmatig heeft beconcurreerd.
3.31.
Bij brief van 3 november 2025 heeft Issue N&D, onder verwijzing naar het daaromtrent bepaalde in de overeenkomst van opdracht, de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Issue, verzocht om te bevestigen dat zij haar aandelen in Issue zal aanbieden nu de overeenkomst van opdracht door haar is opgezegd.
3.32.
Op 26 november 2025 heeft Issue in de in 3.27 vermelde procedure een vordering in reconventie ingesteld onder meer inhoudende dat voor recht wordt verklaard dat N&D gehouden is om haar aandelen in Issue aan te bieden.
3.33.
Bij dagvaarding van 19 februari 2026 zijn [A] en N&D een procedure gestart tegen [B] , Issue en Information Technology, waarin zij diverse vorderingen hebben ingesteld, waaronder een vordering tot betaling van een aandeel in de winst, althans een schadevergoeding van gelijke omvang.
4De gronden van de beslissing
4.1.
N&D heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Issue en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft N&D – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
- Er vinden geen aandeelhoudersvergaderingen van Issue plaats, over de periode van 2017 tot en met 2021 zijn geen jaarrekeningen van Issue opgemaakt, vastgesteld en gepubliceerd, de jaarrekeningen 2022, 2023 en 2024 zijn niet (tijdig) gedeponeerd en zijn niet op een aandeelhoudersvergadering vastgesteld.
- Er worden tal van kosten ten laste van het resultaat van Issue gebracht van aan [B] gelieerde partijen zonder dat daarvoor een grondslag bestaat en zonder dat daarover voldoende openheid wordt betracht.
4.2.
Issue c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
4.3.
De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van Issue, die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer overweegt daartoe het volgende.
Ontvankelijkheid
4.4.
Volgens Issue c.s. moet N&D niet-ontvankelijk worden verklaard omdat zij haar bezwaren niet tijdig heeft kenbaar gemaakt.
4.5.
N&D heeft vanaf september 2022 meermaals kenbaar gemaakt dat zij beter wil worden geïnformeerd om “een stuk beter (te) snappen welke zaken invloed hebben op het uiteindelijke resultaat” (zie 3.10). In de brief van 3 juni 2025 heeft de broer van [A] aan [B] geschreven over diverse klachten over het beleid van Issue en de aan N&D verstrekte informatie. De bezwaren van N&D tegen het beleid en de gang van zaken van Issue zijn door N&D voldoende (tijdig) aan Issue kenbaar gemaakt in de zin van art. 2:349 lid 1 BW. N&D is ontvankelijk in haar verzoek.
Jaarrekeningen
4.6.
Issue c.s. hebben aangevoerd dat N&D steeds op de hoogte is gehouden van de financiële situatie van Issue. De belangrijkste financiële informatie (geboekte/gefactureerde projecten) werd door N&D zelf aangeleverd. De jaarrekeningen over 2017 tot en met 2020 zijn door/namens het bestuur van Issue opgemaakt. Deze jaarrekeningen zijn niet (tijdig) gepubliceerd. Na het plotselinge overlijden van [C] in april 2024 moesten de jaarcijfers over 2022 nog worden opgesteld. Jaarstukken van Issue zijn vanaf de jaarrekening 2021 steeds met N&D gedeeld en met [A] en de accountant van N&D (Vreeburg van Flynth Adviseurs en Accountants) besproken en vervolgens door Information Investments als enig stemgerechtigd (indirect) aandeelhouder vastgesteld. [B] ging er te goeder trouw vanuit dat dit zo goed was.
[B] wist niet dat N&D als stemrechtloos aandeelhouder wel vergaderrechten had. Tot de dagvaarding van 9 september 2025 (zie 3.27) heeft N&D nimmer enig bezwaar geuit tegen de wijze waarop de jaarrekeningen van Issue zijn opgemaakt, besproken en afgetekend. Aan het bepaalde in artikel 4.1 van de Aandeelhoudersovereenkomst is nooit uitvoering gegeven.
4.7.
Gelet op hetgeen over en weer is gesteld en hetgeen uit de stukken naar voren komt, kan als vaststaand worden aangenomen dat de jaarrekeningen van Issue over de jaren 2017 tot en met 2024 telkens niet overeenkomstig de wettelijke en statutaire bepalingen zijn vastgesteld. De in artikel 8.1 van de statuten van Issue voorgeschreven jaarlijkse aandeelhoudersvergaderingen hebben niet plaatsgevonden. Issue c.s. hebben terecht opgemerkt dat N&D weliswaar geen stemrecht hebben, maar N&D heeft wel een vergaderrecht. In de onderhavige zaak klemt het ontbreken van op de juiste wijze vastgestelde jaarrekeningen en de omstandigheid dat nimmer aandeelhoudersvergaderingen hebben plaatsgevonden temeer nu [B] als alleen en zelfstandig bevoegd indirect bestuurder van Issue diverse transacties heeft verricht waarbij een tegenstrijdig belang aan de orde was (waarover hierna meer). Er zijn verder aanwijzingen dat bij het opmaken van de jaarrekeningen van Issue onzorgvuldigheden zijn opgetreden en onzorgvuldig is omgegaan met de gerechtvaardigde belangen van N&D (ook daarover hierna meer). Dit alles maakt dat op dit punt sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Issue te twijfelen.
Doorbelaste kosten en verplichtingen aangegaan aan [B] gelieerde partijen
4.8.
Een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:239 lid 6 BW doet zich voor indien een bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming (vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, Bruil). De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Bij aanwezigheid van een tegenstrijdig belang is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de transactie. Daarbij moeten de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn. Indien in het bestuur beraadslaging en/of besluitvorming plaatsvindt waarbij een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, dient deze zich op de voet van artikel 2:239 lid 6 BW van deelname te onthouden (ECLI:NL:GHAMS:2025:2752).
4.9.
Uit de stukken en de behandeling ter zitting blijkt dat Issue (bestuurd door [B] ) transacties is aangegaan met partijen waarvan [B] (indirect) aandeelhouder (en mogelijk ook indirect bestuurder) is zonder dat aan de hiervoor vermelde verhoogde zorgvuldigheidsnorm is voldaan. Vanaf 2019 zijn huisvestigingskosten ten laste van Issue gebracht die kennelijk worden betaald aan een aan [B] gelieerde vennootschap. Issue c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat over het aangaan van deze verplichting de vereiste openheid is betracht en dat de markconformiteit van de huurprijs zorgvuldig en transparant is vastgesteld. Dit geldt ook voor de kosten voor ‘ingeleend personeel’ die ten laste van Issue zijn gebracht. Dat [A] heel goed wist dat medewerkers van andere vennootschappen van [B] werkzaamheden voor Issue verrichtten, neemt niet weg dat voor de inzet van deze medewerkers en de daarvoor bij Issue in rekening gebrachte kosten gezien de tegenstrijdige belangen van [B] aan de hiervoor uiteengezette verhoogde zorgvuldigheidsnorm moest worden voldaan. Transparantie over de omvang van de inzet van personeel en de doorbelastingen is niet betracht. Dat de doorbelasting van de kosten van ingeleend personeel plaatsvond tegen marktconforme voorwaarden is niet gebleken.
4.10.
Ook de in 2022 door (een aan) [B] (gelieerde vennootschap) bij Issue in rekening gebrachte representatiekosten over de jaren 2015-2021 van € 575.000 (zie 3.14) roepen vragen op. [B] heeft uiteengezet dat hij in de jaren 2015-2022 veelvuldig afspraken (lunches, diners, uitjes) heeft gehad met voor Issue belangrijke klanten, leveranciers en andere belangrijke spelers uit de IT-markt en dat hij daarmee omzet genereerde voor Issue. Wat de met Issue gemaakte afspraken over deze inzet van [B] inhielden en of wat betreft deze afspraken en de daarvoor (met terugwerkende kracht) aan Issue in rekening gebrachte bedragen de vereiste zorgvuldigheid en transparantie in acht is genomen, hebben Issue c.s. niet duidelijk gemaakt.
4.11.
Dit betekent dat de aan Issue doorbelaste kosten van aan [B] gelieerde vennootschappen en de in rekening gebrachte representatiekosten gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Issue te twijfelen.
4.12.
N&D heeft nog gewezen op andere (inkoop)transacties van Issue met aan [B] gelieerde vennootschappen. Issue c.s. hebben in dit verband benadrukt dat aan [B] gelieerde vennootschappen (waaronder Forehand) door het faciliteren/voorfinancieren van de inkoop ervoor hebben gezorgd dat Issue uitvoering kon geven aan de opdrachten van haar klanten. Was dit niet gebeurd, dan had duurder, extern kapitaal moeten worden aangetrokken, aldus Issue c.s. Dit neemt evenwel niet weg dat niet is gebleken dat de afspraken die in dit kader tussen Issue en de aan [B] gelieerde vennootschappen zijn gemaakt voldoende duidelijk, transparant en marktconform zijn. Deze transacties zullen in het hierna te gelasten onderzoek kunnen worden betrokken.
Geen louter vermogensrechtelijk geschil
4.13.
Issue heeft nog aangevoerd dat met het verzoek van N&D geen doel van het enquêterecht wordt gediend, dat het geschil tussen partijen vermogensrechtelijk van aard is en daarover reeds verschillende procedures lopen. Dat verweer slaagt niet. Hoewel over vermogensrechtelijke aspecten in andere procedures kan worden beslist, gaat het in deze enquêteprocedure ook over de positie van de vennootschap (onder meer tegenover haar grootaandeelhouder) en het functioneren van haar organen (waaronder de aandeelhoudersvergadering).
Belangenafweging
4.14.
Als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, betekent dat niet automatisch dat een enquête wordt gelast. De bevoegdheid een enquête te bevelen is immers een discretionaire. Daarbij dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon en bij de belangenafweging staat dat belang daarom voorop.
4.15.
Issue c.s. hebben betoogd dat (ook) een belangenafweging moet leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek van N&D. Volgens Issue c.s. is N&D inmiddels een vertrekkende, concurrerende aandeelhouder. Haar belang bij een onderzoek is ingegeven door andere motieven dan het belang van de vennootschap. De informatie die N&D via een onderzoek zou verkrijgen, kan bovendien vertrouwelijke, concurrentiegevoelige informatie bevatten die voor N&D bruikbaar kan zijn voor de (voortzetting van de) onrechtmatige concurrentie. Bovendien zal over alle tussen partijen bestaande geschillen in de inmiddels lopende procedures worden beslist. Aldus Issue c.s.
4.16.
De Ondernemingskamer is van oordeel dat een belangenafweging niet leidt tot afwijzing van het enquêteverzoek. Integendeel, N&D hebben een gerechtvaardigd belang bij een onderzoek naar het gevoerde beleid en de gang van zaken, waaronder ook de grondslagen en juistheid van door [B] en aan [B] gelieerde partijen bij Issue in rekening gebrachte bedragen. Ook Issue zelf heeft belang bij een onderzoek naar kosten die op grond van de transacties met [B] en aan hem gelieerde partijen ten laste van haar resultaat zijn gebracht. De onderzoeker zal er bij de inrichting van zijn onderzoek en onderzoeksverslag zo nodig rekening mee kunnen houden dat door N&D en [A] thans voor eigen rekening gelijksoortige en mogelijk concurrerende activiteiten worden ondernomen.
4.17.
De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten over de periode vanaf 19 oktober 2017, zijnde de datum waarop N&D aandeelhouder van Issue werd.
Onmiddellijke voorzieningen
4.18.
De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Issue en in het licht van de hiervoor vermelde transacties met tegenstrijdig belang noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, naast [B] een tijdelijk bestuurder van Issue te benoemen aan wie in het bestuur van Issue – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen, die zelfstandig bevoegd is Issue te vertegenwoordigen en zonder wie Issue niet vertegenwoordigd kan worden.
4.19.
Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer op dit moment nog geen aanleiding.
Overig
4.20.
De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
5De beslissing
De Ondernemingskamer:
a. beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Issue Information Technology B.V. over de periode vanaf 19 oktober 2017 tot de datum van deze beschikking;
b. benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
c. houdt in verband met het bepaalde in 4.20 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;
d. bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Issue Information Technology B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
e. benoemt mr. W.A.H. Melissen tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
f. benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Issue Information Technology B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Issue Information Technology B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Issue Information Technology B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
g. bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van Issue Information Technology B.V. en bepaalt dat Issue Information Technology B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;
h. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
i. wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. G.P. Oosterhoff, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. S. IJntema, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2026. | Link naar deze uitspraak
|
| | |
|
|
