|
|
|
| ECLI:NL:GHDHA:2020:2219 | | | | | Datum uitspraak | : | 24-11-2020 | | Datum gepubliceerd | : | 13-01-2021 | | Instantie | : | Gerechtshof Den Haag | | Zaaknummers | : | 200.250.928/01 | | Rechtsgebied | : | Civiel recht | | Indicatie | : | Onrechtmatig handelen, betalen en aannemen van steekpenningen. Schade? Heeft de betaler van de steekpenningen het desbetreffende bedrag doorberekend aan de eiser? Is eiser de mogelijkheid ontnomen op een voor hem financieel gunstigere overeenkomst? Verjaring? | | Trefwoorden | : | burgerlijk wetboek | | | omzetbelasting | | | vennootschapsbelasting | | | wettelijke rente | | | | Uitspraak | GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.250.928/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/515498 / HA ZA 16-882
Arrest van 24 november 2020
inzake
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna gezamenlijk te noemen [appellanten],
en ieder afzonderlijk: [appellant 1] respectievelijk [appellant 2],
advocaat: mr. J. Veninga te Leeuwarden,
tegen
HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: HDI,
advocaat: mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 10 januari 2018 zijn [appellanten] (met Detoma B.V.) in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag gewezen vonnis van 11 oktober 2017, voor zover tussen partijen in de hoofdzaak gewezen.
Het hoger beroep in de zaak tussen Detoma B.V. en HDI is vervolgens ingetrokken in verband met het faillissement van Detoma B.V.
Bij memorie van grieven met producties hebben [appellanten] zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd.
Bij memorie van antwoord met één productie heeft HDI de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. [appellanten] hebben hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
[appellanten] hebben daarna een akte toelichting verzoek comparitie van partijen ingediend, waarop HDI heeft gereageerd door middel van een antwoordakte. Het hof heeft hierop geen comparitie gelast.
[appellanten] hebben vervolgens een akte na memorie van antwoord in incidenteel appel genomen en HDI-Gerling een antwoordakte.
Partijen hebben op 20 oktober 2020 hun zaak via een Skypezitting doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. HDI heeft ten behoeve van het pleidooi bij akte de producties 45 en 45 overgelegd. Mattke heeft de aanvullende producties 4a, 4b, 5a, 5b, H8 en H9 overgelegd.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
De feiten
1.1.
[appellanten] klagen over een te summiere en onvolledige samenvatting van de feiten door de rechtbank. In principaal appel zetten zij in grief 1 de feiten uiteen die het hof volgens hen tot uitgangspunt dient te nemen. Het hof overweegt dat de rechtbank niet was gehouden tot vaststelling van alle feiten, maar slechts van die feiten die zij aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. Indien en voor zover de door [appellanten] opgesomde feiten voor de beslissing van het hof relevant zijn, zullen zij ofwel hieronder onder de vaststaande feiten worden opgenomen, of zullen zij in het daarna volgende worden besproken.
1.2.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende vaststaande feiten.
1.3.
HDI is een verzekeraar gespecialiseerd in industriële risico’s. HDI is onderdeel van
het wereldwijd opererende, beursgenoteerde verzekeringsconcern Talanx, dat haar
hoofdkantoor heeft in Hannover, Duitsland.
1.4.
[appellant 1] is enig bestuurder van Detoma B.V. (hierna: Detoma). Detoma is opgericht op 15 december 2005 en [appellant 1] is tevens enig bestuurder van STAK Detoma. De door STAK Detoma uitgegeven certificaten met betrekking tot de aandelen in Detoma zijn in handen van [appellant 1] en/of zijn (klein)kinderen. Vanaf 2006 heeft [appellant 2] via STAK Detoma een belang van 35% in Detoma. Zijn zoon, eveneens [appellant 2], heeft vanaf 2006 een belang van 15% in Detoma.
1.5.
Detoma staat in het handelsregister ingeschreven als een boekhoudkantoor dat diensten levert op “financieel, personeel, leidinggevend en administratief terrein, al dan niet voor derden, en het geven van advies daarover.”
1.6.
[appellant 1] is vanaf 1992 tot 31 december 2005 statutair bestuurder geweest van
HDI, met als functie voorzitter van de Raad van Bestuur. Aansluitend heeft hij tot 18 maart
2013 deel uitgemaakt van de Raad van Commissarissen van HDI.
1.7.
[appellant 2] is vanaf 1 juni 2005 tot 1 januari 2012 statutair bestuurder geweest van HDI.
1.8.
De op 10 oktober 2008 door de Raad van Bestuur van HDI vastgestelde
“Gedragscode Belangenverstrengeling en Marktmisbruik” (hierna: de Gedragscode), die
geldt voor alle aan HDI verbonden personen, vermeldt onder meer het volgende:
Belangrijkste gedragsregels
De belangrijkste gedragsregels, die verder in de volgende hoofdstukken worden uitgewerkt,
luiden als volgt:
- voorkom belangenverstrengeling en de schijn daarvan;
(...)
- maak geen misbruik van uw positie voor het behalen van privé-voordeel;”
1.9.
[appellant 1] heeft het concept van de Oktoberfeesten voor de relaties van HDI bedacht.
1.10.
In de loop van 2006, na het afscheid van [appellant 1] als bestuurder van HDI, zijn
[appellant 1] namens Detoma en ([betrokkene 3] namens) [betrokkene 7] Party & Business Events B.V. respectievelijk Gertjan [betrokkene 7] & Partner B.V. (hierna gezamenlijk aan te duiden als: [betrokkene 7]) mondeling overeengekomen dat [appellant 1] zou gaan bemiddelen met het oog op het (blijven) verkrijgen van opdrachten door [betrokkene 7] van HDI voor het organiseren van bedrijfsevenementen en dat [betrokkene 7] aan Detoma voor deze bemiddeling een fee van 15% van de door [betrokkene 7] bij HDI behaalde omzet zouden betalen.
1.11.
In het kader van de bedoelde overeenkomst heeft Detoma vanaf 29 april
2006 tot en met 4 april 2013, na ontvangst van [betrokkene 7] van daarop betrekking
hebbende facturen van [betrokkene 7] aan HDI, bedragen met een beloop van in totaal
€ 502.926,43 aan [betrokkene 7] & Partner B.V. in rekening gebracht. Deze bedragen zijn in de
facturen van Detoma omschreven als bemiddelingsfee of bemiddelingsprovisie met
betrekking tot evenementen in een bepaalde periode. Deze facturen van Detoma zijn
aanvankelijk door [betrokkene 7] & Partner B.V. en vanaf 2010 door [betrokkene 7] Party & Business Events B.V. voldaan.
1.12.
Op 18 juli 2007, 22:04 uur, is vanaf het adres [e-mailadres 3]
een e-mailbericht gestuurd naar het adres [e-mailadres 1] met als onderwerp: "is wel
wat nachtwerk geworden maar in ieder geval [betrokkene 9] en projectstoffering is op de rit. ..
morgen weer verder". Het e-mailbericht, met als bijlage een aantal facturen van Detoma,
vermeldt voorts het volgende: "Niet meer weggooien – als je vrijdag bij mij bent laat ik wel
zien hoe je het veilig moet opbergen. "
1.13.
Op 19 juli 2007, 15:47 uur, is vanaf het adres ‘"[e-mailadres 2]” een emailbericht gestuurd naar het adres “[e-mailadres 3]” met als bijlage een aantal
facturen van Detoma aan [betrokkene 7].
1.14.
Op 22 juli 2007, 11:54 uur heeft [appellant 1] aan [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]),
werkzaam bij KPMG, een e-mailbericht gestuurd. Dit e-mailbericht vermeldt onder meer
het volgende:
“ Zoals besproken willen wij u beleefd verzoeken alle correspondentie aan zowel
[e-mailadres 5] dan wel [e-mailadres 6] te richten. ”
1.15.
Op 23 mei 2008, 10:19 uur, heeft [betrokkene 2] vanaf zijn adres [e-mailadres 4] een
e-mailbericht gestuurd naar de adressen “[e-mailadres 5]” en “[e-mailadres 7]”
Het e-mailbericht vermeldt onder meer het volgende:
"Geachte heer [appellant 2],
Op dit moment zij wij aan de slag voor het opstellen van jaarrekening en de aangifte
vennootschapsbelasting van Detoma voor 2007. Naar aanleiding hiervan hebben wij nog
een aantal vragen
(...)
Bij voorbaat dank voor uw reactie. ”
1.16.
Per 1 mei 2012 is [betrokkene 3] in dienst getreden bij HDI.
1.17.
Naar aanleiding van een aangifte door HDI heeft de Fiscale Inlichtingen- en
Opsporingsdienst (hierna: FIOD) een strafrechtelijk onderzoek gestart naar onder meer
[appellant 1] en [appellant 2] in verband met het vermoeden van onder meer valsheid in
geschrifte, verduistering in dienstbetrekking en witwassen. Daarnaast heeft de FIOD ook
een strafrechtelijk onderzoek gestart naar Detoma in verband met het vermoeden van onder
meer valsheid in geschrifte, niet-ambtelijke omkoping, oplichting en witwassen.
1.18.
Op 2 april 2015 heeft de heer [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), op dat moment
controller bij [betrokkene 7], onder meer het volgende verklaard:
“Het betalen van een fee is in onze branche een normale gang van zaken, vandaar dat ik daar ook niet vreemd tegenaan kijk. Uit de contacten die ik met de heer [betrokkene 3] had hierover was het mij duidelijk dat de directie van HDI (de heer [appellant 2] en later de heer [betrokkene 5]) op de hoogte waren van de afspraak met de heer [appellant 1] over de doorberekening van de fee aan HDI. Hierover werd binnen ons bedrijf niet geheimzinnig gedaan."
1.19.
Op 23 juni 2015 heeft de FIOD [appellant 2] verhoord. Het hiervan opgemaakte
proces-verbaal vermeldt onder meer het volgende:
“ Vraag verbalisanten:
Wiens idee is het geweest om Detoma op te richten en door wie is Detoma opgericht?
Antwoord gehoorde:
Detoma is opgericht door [appellant 1] in combinatie met iemand, waarmee hij zat te praten over de vraag ‘'wat doe je als je gepensioneerd bent". Dat was een accountant ofzo. Dat is mij zo verteld door senior. Ook door Simons en Simons is dat zo neergelegd.
En dan kun je zeggen dat ik twee petten op heb en dat ik me rot kan lachen om het geld dat daar bij Detoma binnen komt. Maar je kunt het ook anders zien. Senior rommelt zijn dingetje lekker aan. Maar ik had daar geen invloed op. Als je beweert dat ik prijzen heb beïnvloed, dat prijzen hoger zijn gemaakt, dan ben ik heel stellig: het waren gescheiden trajecten. De prijsafspraken tussen HDl en de leveranciers stonden helemaal los van de afspraken tussen de leveranciers en Detoma. Ik ben er nooit bij betrokken geweest dat de prijzen aan HDI beïnvloed zouden zijn in de van dat de prijzen zijn verhoogd om door te sluizen naar Detoma. ”
1.20.
Op of rond 8 december 2015 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de heer
[betrokkene 6], (thans) general counsel bij HDI (hierna: [betrokkene 6]), enerzijds en [betrokkene 7]
, [betrokkene 4] en de advocaat van [betrokkene 7] anderzijds. Na deze bespreking
heeft [betrokkene 6] een e-mailbericht gestuurd aan [betrokkene 7], waarin onder meer het
volgende is vermeld:
"Dank voor de vriendelijke ontvangst en bespreking bij u op kantoor. Ten behoeve van u en mij zet ik de belangrijkste punten die wij hebben besproken op een rijtje:
• Uw controller (dhr. [betrokkene 4]), uw advocaat (mr. Spigt) en uzelf hebben uitgelegd dat [betrokkene 7] Party & Business Events (VDL) volledig te goeder trouw is geweest wat betreft de facturen van Detoma aan VDL, waarbij bemiddelingsprovisie in rekening werd gebracht van 15% over iedere opdracht van HDl aan VDL.
• Van uw kant is ook gezegd dat u er niet mee bekend was dat [appellant 1] commissaris bij HDI was.
• Verder heeft u toegelicht dat het gebruikelijk is in de branche om bemiddelingsprovisie te
betalen aan een organisatie-of bemiddelingsbureau, dat het gebruikelijk is dat deze kosten
vervolgens worden verwerkt in de factuur aan de opdrachtgever en uiteindelijk door deze
gedragen, en dat het in dit geval ook zo is gegaan met de facturen van VDL aan HDL"
1.21.
Het FIOD-onderzoek heeft onder meer geleid tot de vervolging van [appellant 1]. In
deze strafzaak is [betrokkene 3], vanaf 1 mei 2012 werkzaam bij HDI, op 2 december 2016 onder
ede gehoord door de rechter-commissaris. [betrokkene 3] heeft onder meer het volgende verklaard:
“Op vragen van mr. Fontein antwoord ik als volgt.
Ik werk nog bij HDL
(...)
U vraagt mij of het vaker gebeurde dat er fees werden afgesproken. Ja, dat gebeurde heel vaak, Op een gegeven moment hebben de organisatiebureaus de kop opgestoken. Zij hadden dan vaak goede contacten. Die bureaus haalden klanten binnen. Wij brachten dan offertes uit aan die bureaus of aan klanten. Er werd dan een bemiddelingsfee betaald. Dat was altijd een fee in procenten en het meest gebruikelijke percentage was 15%.
(...)
De fee van het organisatiebureau staat nooit in de factuur aan de eindklant. De fee wordt in de offerte doorberekend. Dat kan in alle posten van de offerte worden gedaan. [betrokkene 7] deed met HDl zaken sinds eindjaren 90, ik denk sinds 1996, 1997 of 1998. Destijds zat er geen derde partij tussen die aanspraak kon maken op een fee. [betrokkene 7] is na het afscheid van [appellant 1] bij HDI zaken gaan doen met Detoma.
(...)
Het contact met Detoma was eigenlijk een contact met [appellant 1]. [appellant 1] was Detoma. [appellant 1] zei na zijn afscheid bij HDI dat hij een eigen organisatie marketingconsultancybureau ging oprichten waarmee hij nog een aantal zaken ging doen om zijn netwerk in te zetten. [appellant 1] heeft mij dit persoonlijk gezegd. Ik weet niet meer waar precies. Het kan op een golfbaan zijn geweest, de Noordwijkse of Rijswijk. We hebben ook een keer samen geluncht. Het klopt dat ik [appellant 1] toen niet meer sprak als voorzitter van de Raad van Bestuur. Het gesprek vondplaats op initiatief van [appellant 1]. Mijn contact met HDI was voordien niet alleen met [appellant 1] maar ook met anderen. De vraag of de klussen bij HD1 na het vertrek van [appellant 1] nog zouden doorgaan speelde niet concreet bij [betrokkene 7]. Het vertrek van de contactpersoon bij een klant is wel altijd een kritiek moment, omdat een opvolger andere ideeën kan hebben
(...)
Er is gesproken over een fee en over de hoogte van die fee. [appellant 1] heeft daarvoor een voorstel gedaan. Hij stelde een fee van 15% voor, U zegt mij dat u het opvallend vindt dat [appellant 1] een fee percentage heeft voorgesteld dat volgens mijn verklaring ook gebruikelijk was. Dat klopt. Dit was het gebruikelijke percentage in de branche. Ik weet niet of meneer [appellant 1] dit van mij heeft gehoord.
Het zou best kunnen dat het ter sprake is gekomen. Ik weet niet of ik met [appellant 1] heb gesproken over het al dan niet doorbelasten van die fee aan HDI. Uiteindelijk is de fee daadwerkelijk doorbelast aan HDI. Dat was niet zichtbaar op de factuur. Het is niet gemeld aan HDl. Ik weet niet of er mensen binnen HDI waren die wisten van de facturen die Detoma aan [betrokkene 7] stuurde.
Het klopt dat de facturen naar HDI door de fees 15% hoger werden. De feesten werden dus duurder. Daar is nooit over geklaagd door HDL.
(...)
Het klopt dat de facturen aan HD lager zouden worden als de afspraken met Detoma werden opgezegd.
Het klopt dat er nadat ik bij HDI was aangenomen nog een aantal facturen door HDI aan [betrokkene 7] is betaald waarin de fee verwerkt zat, ik denk twee facturen. Het klopt ook dat het daarna op enig moment is geëindigd. In het voorjaar van 2013 had HDI problemen met DNB en kwamen er nieuwe Duitse bestuurders en wisselingen in de Raad van Bestuur. [betrokkene 5] is vertrokken en naar ik later begreep [appellant 1] ook. Toen was het niet meer aan de orde, ook omdat wij niet meer met [betrokkene 7] werkten.
(...)
Op vragen van de officier van justitie antwoord ik als volgt.
HDI was al klant van [betrokkene 7] sinds eindjaren 90, dus al voordat Detoma verscheen. Er waren nooit problemen in de relatie tussen HDI en [betrokkene 7]. De fee van Detoma bedroeg 15% van de omzet die [betrokkene 7] bij HDI maakte per event. Ik wist niet dat [appellant 1] commissaris was bij HDI Dit wist ik pas in 2013."
1.22.
[appellant 2] is op 19 april 2018 strafrechtelijk veroordeeld en [appellant 1] op 23 april 2019. Beide veroordelingen zagen onder meer op het valselijk opmaken van facturen gericht aan drie ondernemingen ([betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9]) waarop in strijd met de waarheid werd vermeld dat Detoma bemiddelings- en/of advieswerkzaamheden had verricht voor deze ondernemingen, terwijl in werkelijkheid die werkzaamheden niet hadden plaatsgevonden en sprake was van betaling van steekpenningen/kickbacks. De drie ondernemingen hadden werkzaamheden voor HDI verricht en droegen Detoma een percentage van de aldus verkregen omzet af.
1.23.
[appellanten] zijn in hoger beroep gegaan tegen deze strafvonnissen.
Het geschil in eerste aanleg
2.1.
HDI heeft in de hoofdzaak tegen [appellanten] – samengevat - gevorderd, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan HDI van een bedrag van € 502.926,43, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2013, althans de dag van de inleidende dagvaarding;
II. [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.
2.2.
HDI heeft aan haar vordering voor zover gericht tegen [appellanten] – samengevat - het navolgende ten grondslag gelegd. Als primaire grondslag geldt dat (onder anderen) [appellanten] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens HDI, nu zij door middel van een kick back-constructie HDI financieel hebben benadeeld. Kort gezegd zijn er (door [betrokkene 7]) op verzoek van [appellant 1], die destijds commissaris van HDI was, substantiële bedragen (steekpenningen) betaald aan Detoma, een entiteit die bestuurd wordt door [appellant 1] en waarbij hij en (onder anderen) [appellant 2] belangen hebben, met het oog op het (blijven) verkrijgen van opdrachten van HDI door [betrokkene 7] c.s..
[appellant 2] wist van de kick back- constructie en heeft daarbij ook geholpen, terwijl hij bestuurder was van HDI. [betrokkene 7] heeft de aan Detoma betaalde bedragen doorberekend aan HDI. [betrokkene 7] en Detoma c.s. hebben met deze kick-backconstructie gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en in strijd met een wettelijke plicht, te weten artikel 328ter Sr. (omkoping), titel XXXA Sr (witwassen) en artikel 225 Sr (valsheid in geschrift).
De aansprakelijkheid van [appellant 1] kan ook worden gebaseerd op onbehoorlijk toezicht (artikel 2:9 in samenhang met artikel 2:149 van het Burgerlijk Wetboek (BW)).
De aansprakelijkheid van [appellant 2] kan ook worden gebaseerd op onbehoorlijk bestuur
(artikel 2:9 BW), aldus HDI.
2.3.
[appellanten] hebben verweer gevoerd tegen de vordering van HDI.
2.4.1.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering tegen [appellanten] toegewezen voor een bedrag van € 473.786,90 in hoofdsom, en daarenboven de vordering tegen [appellant 1] nog toegewezen voor een bedrag € 29.139,53, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten inclusief nakosten (als in het dictum vermeld.
De rechtbank heeft hiertoe – samengevat - als volgt geoordeeld.
2.4.2.
Ten aanzien van [appellant 1] heeft de rechtbank geoordeeld dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij op grond van onbehoorlijk taakuitoefening als commissaris aansprakelijk is jegens HDI (artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:149 BW).
2.4.3.
De omstandigheid, indien dit zou komen vast te staan, dat [appellant 1] met [betrokkene 7] heeft afgesproken dat [betrokkene 7] de fee niet aan HDI zou doorberekenen, ontneemt niet het verwijtbare karakter aan de afspraken met [betrokkene 7]. De rechtbank heeft het betoog van [appellant 1] verworpen dat vanaf 1 mei 2012, toen [betrokkene 3] in dienst is getreden bij HDI, zijn kennis over de overeenkomst tussen Detoma en [betrokkene 7], aan HDI moet worden toegerekend.
2.4.4.
Het beroep op décharge van [appellant 1] gaat niet op, nu niet is gesteld of gebleken dat de aandeelhouders van HDI (binnen het verband van de vergadering van aandeelhouders) ervan op de hoogte waren dat [appellant 1] via zijn vennootschap Detoma bemiddelingsfees ontving van [betrokkene 7].
2.4.5.
Het beroep op (gedeeltelijke) verjaring van de vordering van HDI is eveneens verworpen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering niet is verjaard, nu HDI pas in 2015 door het FIOD-onderzoek kennis heeft gekregen van de afspraak tussen het [betrokkene 7] en Detoma, en de verjaringstermijn aldus in 2015 is aangevangen.
2.4.6.
[appellant 1] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [betrokkene 7] de fees aan HDI heeft doorberekend. Derhalve staat tussen HDI en [appellant 1] vast dat [betrokkene 7] de fees heeft doorberekend aan HD1 en daarmee staat tevens vast dat HDI tot het bedrag van de fee schade heeft geleden.
2.4.7.
De omstandigheid dat [appellant 1] mogelijk met [betrokkene 7] heeft afgesproken
dat zij de fee niet zou doorbelasten aan HDI en [appellant 1] derhalve stelt niet te hebben
gewild dat HDI deze schade leed, doet aan het oordeel van de rechtbank niet af.
2.4.8.
Ook de stelling dat HDI de fees heeft betaald en kennelijk vond dat zij waar voor
haar geld kreeg, is door de rechtbank verworpen.
2.4.9.
De omstandigheid dat HDI niet heeft aangetoond dat zij de diensten elders voor minder kon krijgen is volgens de rechtbank niet relevant. De rechtbank heeft geoordeeld dat HDI de diensten bij [betrokkene 7] goedkoper had kunnen krijgen, als [appellant 1] geen fee was overeengekomen en het had op de weg van [appellant 1], als commissaris van HDI, gelegen voor HDI te realiseren dat zij minder hoefde te betalen.
2.4.10.
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [appellant 1] zijn stelling dat niet alle facturen van Detoma aan [betrokkene 7] zijn te koppelen aan de facturen van [betrokkene 7] aan HDI onvoldoende heeft toegelicht, nu niet is gesteld of gebleken dat Detoma ten behoeve van [betrokkene 7] werkzaamheden heeft verricht bij een andere partij dan HDI en [betrokkene 7] dit ook uitdrukkelijk heeft ontkend.
2.4.11.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat de BTW-component van de facturen van [betrokkene 7] behoort tot de door HDI geleden schade.
2.4.12.
Het voorgaande leidt de rechtbank ertoe dat de door [appellant 1] aan HDI te betalen schadevergoeding gelijk is aan de factuurbedragen, die Detoma bij [betrokkene 7] in rekening heeft gebracht, namelijk € 502.926,43.
2.4.13.
De rechtbank is ten aanzien van [appellant 2] van oordeel dat HDI van hem, als bestuurder van HDI, mocht verwachten dat hij aan zijn vader om opheldering zou hebben gevraagd over de diensten die Detoma verrichtte voor bedrijven die ook diensten verrichtten voor HDI, waaronder [betrokkene 7]. Daarnaast mocht van [appellant 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI worden verwacht dat hij de desbetreffende facturen van Detoma bij de compliance officer van HDI zou hebben gemeld voor nader onderzoek.
De rechtbank is verder van oordeel dat, als [appellant 2] een en ander zou hebben gedaan, de feebetalingen van [betrokkene 7] aan Detoma zouden zijn gestopt en HDI bij [betrokkene 7] of bij een derde financieel gunstigere contracten voor de evenementen had kunnen uitonderhandelen. Dit nalatig handelen van [appellant 2] levert naar het oordeel van de rechtbank een ernstig persoonlijk verwijt op als bedoeld in artikel 2:9 BW.
2.4.14.
Op het beroep van [appellant 2] op décharge is van overeenkomstige toepassing
hetgeen de rechtbank ten aanzien van [appellant 1] heeft overwogen. Hetzelfde geldt ten aanzien van het betoog van [appellant 2] dat niet alle facturen van Detoma aan [betrokkene 7] zijn te koppelen aan de facturen van [betrokkene 7] aan HDI, en ten aanzien van het BTW-verweer van [appellant 2].
2.4.15.
Op het verjaringsverweer van [appellant 2] is van overeenkomstige toepassing hetgeen de rechtbank ten aanzien van [appellant 1] heeft overwogen, met dien verstande dat ook [appellant 2] een ernstig verwijt treft dat hij HDI niet heeft ingelicht over hetgeen hij wist of heeft kunnen weten over de feebetalingen door [betrokkene 7] aan Detoma.
Ook ten opzichte van [appellant 2] staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [betrokkene 7] de aan Detoma betaalde fees heeft doorberekend aan HDI, dit onder verwijzing naar hetgeen zij dienaangaande ten aanzien van [appellant 1] heeft overwogen.
2.4.16.
De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat [appellant 2] naast [appellant 1] en Detoma hoofdelijk aansprakelijk is jegens HDI tot een bedrag gelijk aan de factuurbedragen, die Detoma bij [betrokkene 7] in rekening heeft gebracht.
Hierop dient een bedrag van € 29.139,53 in mindering te worden gebracht. Dit betreft betalingen van [betrokkene 7] aan Detoma vóór juli 2007. De stellingen van HDI komen erop neer dat [appellant 2] pas vanaf juli 2007 op de hoogte was van de door Detoma verstuurde facturen aan onder meer [betrokkene 7]. Bij een melding hiervan aan HDI, had [appellant 2] betalingen vóór juli 2007 niet kunnen voorkomen, aldus de rechtbank.
De beoordeling van het hoger beroep
in principaal appel
Onrechtmatig handelen van [appellant 1]
3.1.
De vordering tegen [appellant 1] is onder meer gebaseerd op art. 2:149 BW in samenhang met art. 2:9 BW. De rechtbank heeft hierover (zoals hiervoor deels al is aangegeven) geoordeeld dat [appellant 1], als commissaris van HDI, het belang van HDI voorop had moeten stellen, maar dat niet heeft gedaan. Hij heeft zijn persoonlijk belang vooropgesteld. [appellant 1] had behoren te beseffen dat sprake was van ontoelaatbare verstrengeling van het belang van HDI en zijn eigen belang door zich door een bestaande relatie van HDI, [betrokkene 7], te laten betalen om zijn invloed aan te wenden met het oog op het behoud van opdrachten voor [betrokkene 7]. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook nu Detoma en [appellant 1] voor de van [betrokkene 7] ontvangen bedragen geen werkzaamheden hebben verricht. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [appellant 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat hij op grond van onbehoorlijke taakuitoefening als commissaris aansprakelijk is jegens HDI (rov. 5.10). Of [appellant 1] met [betrokkene 7] heeft afgesproken dat de fee niet aan HDI zou worden doorberekend, maakt in dit verband geen verschil. Ook als dat is overeengekomen, kan HDI [appellant 1] persoonlijk een ernstig verwijt maken, dat hij als commissaris van HDI betalingen aannam van [betrokkene 7], leverancier van HDI, zonder HDI hiervan op de hoogte te stellen, aldus de rechtbank (rov. 5.11).
3.2.
Het hof onderschrijft dit oordeel. Ook in hoger beroep hebben [appellanten] geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden geoordeeld dat Detoma dan wel [appellant 1] wel reële werkzaamheden voor [betrokkene 7] heeft verricht en dat (dus) geen sprake was van betaling van steekpenningen. [appellanten] hebben in hoger beroep aangevoerd dat [appellant 1] heeft geadviseerd over gerezen problemen over locatie en kosten, nadat [betrokkene 7] een benodigde vergunning voor een bepaald feest niet had aangevraagd. Deze (enkele, zeer beperkte) activiteit strookt in elk geval niet met de beschrijving ‘bemiddelingsprovisie’ op de overgelegde facturen van Detoma (productie 6 bij inleidende dagvaarding) en rechtvaardigt op zichzelf, zonder nadere toelichting (welke ontbreekt), geenszins beloningen tot een beloop van € 502.926,43 over een reeks van jaren. Ook betrekt het hof bij dit oordeel dat [appellanten] inmiddels strafrechtelijk veroordeeld zijn voor het aannemen van steekpenningen van [betrokkene 7] en van twee andere ondernemingen, waarbij gebruik werd gemaakt van dezelfde modus operandi. Bovendien geldt dat [appellant 1] zelf heeft gesteld (CvA [appellant 1], onder 2.1-2.2) dat hij 'beschikbaar zou zijn ingeval VDL de opdracht van HDI zou dreigen te verliezen, maar dat de opdrachten voor [betrokkene 7] nooit in gevaar zijn geweest'. Met HDI is het hof van oordeel dat daaruit al blijkt dat [betrokkene 7] dus niet is betaald voor feitelijk verrichte werkzaamheden, maar voor het behouden van de opdrachten van HDI. Ten slotte is het hof (met de rechtbank Rotterdam in het strafvonnis van [appellant 2]) van oordeel dat niet aannemelijk is dat door Detoma werkzaamheden zijn verricht, omdat sprake is van een ‘bemiddelingsfee’ in de vorm van een vast percentage.
3.3.
[appellanten] hebben in hoger beroep nog aangevoerd dat de tijdbelasting van het commissariaat bij HDI (waarvoor hij ‘slechts’ € 5.000,- per jaar ontving) [appellant 1] de ruimte bood om op andere wijze werkzaam te blijven. Het hof vermag echter niet in te zien dat deze omstandigheid [appellant 1] zou disculperen, nu hij zijn extra tijd immers ook aan andere (wel toelaatbare) activiteiten had kunnen besteden dan het aannemen van steekpenningen van [betrokkene 7], als hiervoor bedoeld.
Verder hebben [appellanten] aangevoerd dat [appellant 1] nimmer gelden heeft ontvangen van Detoma, niet in de vorm van salaris en niet in de vorm van een dividend. “Alles is in Detoma gebleven”, aldus [appellanten].
3.4.
Ook dit verweer faalt. Vooropgesteld wordt dat [appellant 1] (door middel van certificaten) een financieel belang had in Detoma, hetgeen impliceert dat hij (indirect) profijt had van de betaling van de steekpenningen door [betrokkene 7], nu zijn certificaten in Detoma meer waard werden naarmate Detoma gelden ontving. Daarnaast geldt dat de stelling dat er vanuit Detoma geen gelden naar [appellant 1] zouden zijn gegaan, feitelijk onjuist is. HDI heeft er namelijk terecht (en onvoldoende gemotiveerd bestreden) op gewezen dat [appellanten] vanuit Detoma veel uitgaven deden die henzelf ten goede kwamen. Dit blijkt onder meer uit de boekhouding van Detoma over 2007 (productie HDI-29, pag. 4 en verder). Hieruit valt onder meer af te leiden dat er regelmatig voor honderden euro per keer werd ingekocht bij de voedselgroothandel Sligro (€ 632 op 9 augustus 2007 en € 396 op 29 oktober 2007), dat er vluchten van [appellant 1] vanuit Detoma werden betaald (26 november 2007, € 4.472), dat er inkopen van de Ganuna-bouwmarkt werden betaald vanuit Detoma (bijvoorbeeld 5 december 2007, € 306). In productie HDI-29 staan (onbetwist) diverse uitgaven zelfs expliciet gemarkeerd als privé, bijvoorbeeld betalingen aan 'hotels van Oranje' (28 mei 2007), de ANWB (26 maart 2007) en de Gamma (14 mei, 22 mei, 28 mei 2007). Uit dit alles valt naar het oordeel van het hof genoegzaam af te leiden dat Detoma stelselmatig werd gebruikt om privé-uitgaven van [appellanten] te financieren. Er zijn derhalve wel degelijk gelden vanuit Detoma naar [appellant 1] gegaan. Het voorgaande blijkt bovendien uit de bewijsmiddelen bij het strafvonnis tegen [appellant 1] (productie HDI-341). Op pagina's 165-167 van die productie is in detail uiteengezet welke bedragen zijn overgemaakt vanuit
Detoma naar en ten behoeve van [appellanten] (hetgeen door [appellanten] evenmin is bestreden). Het gaat hierbij onder meer om:
• de overboeking van € 9.272 naar [appellant 1] van de bankrekening van
Detoma;
• contante opnamen tot een bedrag van € 75.900 van de bankrekening van Detoma;
• de aankoop van een woning en auto's.
3.5.
Daarnaast betogen [appellanten] dat HDI Detoma ook zelf heeft ingeschakeld.
Zo adviseerde [appellant 1] vanuit Detoma HDI over een overnametraject
(Margaux), in opdracht van de heer Wohlthat, bestuurder van HDI International
(de aandeelhouder van HDI), hetgeen ook door het gerechtshof Den Haag is vastgesteld in
een arrest van 19 februari 2019 in een andere zaak tussen partijen, aldus [appellanten].
3.6.
Dit betoog faalt eveneens. Het hof vermag, zonder toereikende toelichting (welke ontbreekt), niet in te zien dat dit zou leiden tot een andere beslissing in de onderhavige zaak. Het enkele feit dat Detoma ook facturen aan HDI heeft gestuurd, die zijn betaald, brengt niet mee dat het doen en laten van [appellanten] dat centraal staat in de onderhavige zaak, toelaatbaar zou zijn. Evenmin betekent dit feit dat HDI op de hoogte zou (moeten) zijn geweest van de constructie die met Detoma was opgezet om door middel van steekpenningen te verdienen aan de zakelijke relatie tussen HDI en haar leveranciers.
3.7.
Het hof ziet geen aanleiding om [appellanten] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs, omdat [appellanten] hebben nagelaten de feiten waarop het oordeel van het hof is gebaseerd voldoende gemotiveerd te betwisten.
3.8.
[appellanten] hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat [appellant 1] bij het sluiten van de onderhavige overeenkomsten tussen Detoma en [betrokkene 7] zijn eigen belang niet heeft laten prevaleren boven het belang van HDI. Het hof gaat daarom – met de rechtbank – ervan uit dat hij zijn eigen belang wel heeft laten prevaleren. Het hof is dus – evenals de rechtbank – van oordeel dat [appellant 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat hij op grond van onbehoorlijke taakuitoefening als commissaris aansprakelijk is jegens HDI. Dat [betrokkene 7] door de rechtbank niet is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan HDI (omdat zij niet wist dat [appellant 1] commissaris was bij HDI) doet aan al het voorgaande niet af omdat dit het ernstig verwijtbare gedrag van [appellant 1] niet (alsnog) rechtvaardigt.
Onrechtmatig handelen van [appellant 2]
3.9.
De rechtbank heeft geoordeeld dat niet vaststaat dat [appellant 2] wist van de overeenkomst tussen [betrokkene 7] en Detoma, nu dit niet zonder meer volgt uit de in deze zaak overgelegde getuigenverklaringen (rov. 5.25). Niettemin is de rechtbank van oordeel dat [appellant 2] aansprakelijk is jegens HDI. Zij heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat [appellant 2] wel in enige mate betrokken was bij de facturering door Detoma aan bedrijven die ook leverancier bij HDI waren, waaronder [betrokkene 7]. Die betrokkenheid was niet eenmalig en de betreffende facturen hadden bij [appellant 2] op zijn minst vragen moeten oproepen nu hijzelf zowel bestuurder van HDI als belanghebbende bij Detoma was, en [appellant 1] (zijn vader) commissaris bij HDI en bestuurder van Detoma (rov. 5.25). [appellant 2] had in elk geval opheldering moeten vragen aan [appellant 1] over de diensten die Detoma verrichtte voor bedrijven die ook diensten verrichtten voor HDI, waaronder [betrokkene 7] en hij had, in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI, de facturen moeten melden bij de compliance officer van HDI voor nader onderzoek. Nu hij beide heeft nagelaten, levert dit een ernstig persoonlijk verwijt op als bedoeld in art. 2:9 BW, aldus de rechtbank (rov. 5.26).
3.10.
HDI heeft in dit verband (onder meer) het volgende naar voren gebracht. Dat [appellant 2] nauw betrokken was bij het opzetten en de uitvoering van de kick-back constructie door Detoma blijkt volgens HDI ook uit e-mails aan [appellant 2] van 14 mei 2007 (productie HDI-35) en van M. Mattke van 15 juli 2007 (productie HDI-36). In de e-mail van 14 mei 2007 aan [appellant 2] wordt door een leverancier van HDI de afspraak beschreven dat de leverancier een commissie aan Detoma zal betalen en dat de factuur van de leverancier aan HDI hiervoor wordt opgehoogd. In de e-mail van [appellant 2] van 15 juli 2007 aan [appellant 1] schrijft [appellant 2] voor dat [appellant 1] een brief vanuit Detoma aan de leverancier moet sturen voor de provisie voor Detoma. Ook schrijft hij voor hoe de facturen van Detoma moeten worden gemaakt, waarbij hij aanbiedt om dit zelf te doen. Dit e-mailverkeer heeft weliswaar betrekking op een andere leverancier dan [betrokkene 7], maar ook hier gaat het om de betaling van steekpenningen door een leverancier van HDI aan Detoma, aldus HDI. Volgens [appellant 2] (onder 5.4.2 MvG) hoefde het hem niet te alarmeren dat hij bedrijven tegenkwam die ook zaken deden met HDI, deze maakten 'immers onderdeel uit van het netwerk van [appellant 1]'. HDI wijst er op dat [appellant 2] hiermee in ieder geval bevestigt dat hij bij zijn betrokkenheid voor Detoma dezelfde bedrijven tegenkwam als bij HDI, waar hij statutair bestuurder was. Dat hem dit - bij het overtypen van facturen en het beschikken over de boekhouding van Detoma - niet hoefde te alarmeren omdat de tijdsbesteding en vergoeding voor zijn vader als commissaris van HDI
minimaal zou zijn geweest, wordt door HDI bestreden. De verschillende hoedanigheden van [appellant 2] (bestuurder bij HDI en belanghebbende in Detoma, die betrokken was bij
facturering en boekhouding) brengen mee dat [appellant 2] zich juist wel had behoren af te vragen of waar hij mee bezig was wel door de beugel kon, temeer nu hij bestuurder was van een financiële onderneming als bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht. Het handelen en nalaten van [appellant 2] strookt niet met de verplichting voor de bestuurder
van een financiële onderneming om belangenverstrengelingen te voorkomen en integer en betrouwbaar te handelen. Er had bij [appellant 2] wel degelijk een belletje moeten gaan rinkelen en hij had op zijn minst andere niet-geconflicteerde personen bij HDI moeten informeren (zoals de voorzitter van de Raad van Commissarissen), hetgeen [appellant 2] niet heeft gedaan. [appellant 2] heeft ervoor gekozen het niet intern bij HDI te melden of te bespreken. Dit moet hem dan ook worden aangerekend, aldus HDI.
3.11.
Voorts wijst HDI op het strafvonnis in de zaak tegen [appellant 2]. Hierin staat:
“De rechtbank is op grond van het bovenstaande en de inhoud van de bewijsmiddelen van oordeel dat de verdachte een essentiële rol heeft vervuld bij de door de betrokken leveranciers aan Detoma betaalde steekpenningen, alsmede bij het verborgen houden voor en doorberekenen daarvan aan HDI, waardoor HDI is opgelicht.”
3.12.
Verder heeft HDI een aantal producties overgelegd om haar standpunt nader te onderbouwen. Deze stukken houden (onder meer) het volgende in:
- Bij e-mail van 7 oktober 2006 heeft [appellant 2] de laatste versie van het document “besprekingspunten MKE” aan [appellant 1] toegestuurd (productie 44, overgelegd ten behoeve van het pleidooi). Hierin staat voor zover van belang:
“DETOMA
ACTIEPUNTEN
1. [betrokkene 9] contract is binnen. Betalingen lopen.
2. Nota voorbeelden per relatie
Notaopbouw is gemaakt.
NOG TE BESLUITEN / VRAGEN:
1. Bestelling labelprinter met toebehoren op Detoma? (...)
Eerste bestelling van kantoorbenodigdheden is gedaan (…)
2. Actieva bestand
Nota’s op Detoma proberen te generen. ACTIE MMM
TER INFO:
1. (…)
2. Nota’s [betrokkene 8] marge euro 15 per uur.”
- Op 14 februari 2008 (zichtbaar op pag. 39, bovenaan, van het overzichtsprocesverbaal dat de FIOD heeft opgemaakt, productie 45 bij pleidooi) heeft [appellant 2] aan [appellant 1] het volgende geschreven:
”hoi,
4 nota’s [betrokkene 9], komt wel van pas.
moeten binnenkort de nv’s hier aftikken.
heb je mail horloge gehad?”
- Op 26 november 2006 heeft [appellant 2] aan [appellant 1] het volgende gemaild (geciteerd in strafvonnis van [appellant 2], (feit 2) bewijsmiddel 18, productie 32 bij memorie van antwoord):
“[betrokkene 8] ASG gaat een onderzoek externe communicatietools / informaticaplatform uitvoeren t.b.v. HDI Verzekeringen N.V.
Dit onderzoek gaat niet op basis van uurloon maar op totaalprijs.
In de prijs inbegrepen zit wel de DETOMA commissie ter hoogte van 15%.
Dus tegen die tijd niet vergeten factuur te sturen.”
- Op 15 juli 2007 heeft [appellant 2] vanaf het e-mailadres [e-mailadres 3] een e-mail aan [appellant 1] gestuurd (productie 36 bij memorie van antwoord). Daarin schrijft hij:
“Goedemorgen,
Hier de overzichten en conceptbrief voor [betrokkene 8] .
Was me nog een aardige uitzoekklus – maar goed bijna 600Euro voor 2,5 uur is niet slecht.
1. De brief moet je nog wel op detomapapier zetten en dan als bijlage met het overzicht en de nota’s mailen aan (…).
2. Alt nota’s laten maken conform overzicht. Let wel goed op de juiste nummers en omschrijvingen.
Wil het zelf ook wel doen maar dan moet je mij de brief template en de notatemplate even mailen.
Als Alt het doet svp alles ook aan mij mailen zodat ik het op de server kan zetten. (…)”.
- Bij e-mail van 18 juli 2007 is vanaf het e-mailadres [e-mailadres 3] een e-mail gestuurd aan [appellant 1] . Het onderwerp van de e-mail is: “is wel wat nachtwerk geworden maar in ieder geval [betrokkene 9] en projectstoffering is op de rit … morgen weer verder”. De e-mail bevat als tekst: “Niet weer weggooien – als je vrijdag bij mij ben laat ik wel zien hoe je het veilig moet opbergen.” Bij de e-mail zitten diverse bijlagen, zijnde facturen van Detoma aan [betrokkene 9] Inrichtingen B.V. voor “advieskosten” en facturen van Detoma aan Projectstoffering Leiden B.V. voor “bemiddelingscommissie” (productie 8 bij inleidende dagvaarding).
- Bij e-mail van 19 juli 2007 heeft [appellant 2] vanaf zijn tiscali-account aan [e-mailadres 3] een aantal documenten gestuurd waaronder de documenten: 20. VDL-07001.doc en 21. VDL-06001.doc. Dit waren (sjablonen voor) facturen van Detoma gericht aan [betrokkene 7] (productie 7 bij inleidende dagvaarding).
- Bij e-mail van 22 juli 2007 heeft [appellant 2] vanaf zijn tiscali-account 23 bijlagen aan [appellant 1] gestuurd. De e-mail heeft het onderwerp “FW: DETOMA”. De bijlagen betreffen:
o “ARD_06001.pdf” tot en met “ARD_06009.pdf”, “BGDB-06001.pdf”,
o “GRA-06001.pdf” tot en met “GRA-06003.pdf”,
o “MMM-06001.pdf” tot en met “MMM.-06004.pdf”,
o “NCIS-06601.pdf”,
o “PSL_06001.pdf” en “PSL_06002.pdf”,
o “VDL-06-06001”,
o “Overdracht van goederen.pdf”,
o “Boekh_Detoma_2006.xsl”.
Diezelfde dag heeft [appellant 1] aan [betrokkene 2] (KPMG) bij e-mail met als onderwerp “DETOMA” alle nota’s van 2006 toegestuurd, alsmede een concept ‘overdracht van goederen’ en een spreadsheet ten behoeve van het jaarverslag 2006. [appellant 1] verzoekt [betrokkene 2] om alle correspondentie zowel aan Detoma te richten als aan [appellant 2] (op diens tiscali-account); (productie 10 bij inleidende dagvaarding).
- Bij e-mail van 29 september 2007 (met onderwerp: “DETOMA Omzetbelasting september”) heeft [appellant 2] aan [betrokkene 2] de nota’s van september 2007 t.b.v. de omzetbelasting september toegestuurd. Hierbij bevonden zich vijf nota’s van Detoma aan het Bouwbedrijf Van der Sluis & Zonen B.V. (productie 11 bij inleidende dagvaarding)
- Bij e-mail van 22 juli 2008 gericht aan Detoma en aan [appellant 2], heeft [betrokkene 2] [appellant 2] gevraagd om enkele vragen te beantwoorden in verband met de aangifte vennootschapsbelasting 2007. [betrokkene 2] verwijst daartoe naar een bijgevoegde e-mail van 23 mei 2008, die eveneens is gericht aan Detoma en [appellant 2]. In deze e-mail staan enkele vragen geformuleerd over het bankboek, het kassaldo en achterliggende facturen voor posten die mogelijk geactiveerd moeten worden (productie 9 bij inleidende dagvaarding).
- Bij e-mail van 13 januari 2009 is vanaf het e-mailadres [e-mailadres 5] aan [appellant 2] een e-mail toegestuurd met als bijlage “Boekh_Detoma_2007-31-12-2007.xls” (productie 29, overgelegd voor de comparitie in eerste aanleg).
3.13.
[appellanten] hebben aangevoerd dat [appellant 2] weliswaar wist dat HDI zaken deed met [betrokkene 7], maar dat op geen enkel moment bleek of kon blijken dat Detoma betrokken was bij de dienstverlening tussen [betrokkene 7] en HDI. [appellant 2] heeft op een later moment een enkele keer zijn vader geholpen met het reproduceren van digitale bestanden van verloren gegane bestaande facturen van Detoma, maar zijn betrokkenheid bij Detoma bleef beperkt tot een enkele uitzondering.
3.14.
Naar het oordeel van het hof is dit verweer feitelijk onjuist. Uit de hiervoor genoemde stukken volgt dat [appellant 2] een veel nauwere betrokkenheid bij Detoma had, dan hij thans doet voorkomen. [appellant 2] had verder wetenschap van de betaling van steekpenningen door [betrokkene 8] en [betrokkene 9] aan Detoma, en was daarbij nauw betrokken. Dit laatste is door de strafrechter uitvoerig toegelicht in het vonnis van 19 april 2018 (evenals ten aanzien van [betrokkene 7]). De nauwe betrokkenheid van [appellant 2] bij Detoma blijkt verder uit de overige producties die HDI in deze procedure heeft overgelegd. Zo heeft [appellant 2] (MMM) op zich genomen om actie te ondernemen om facturen op naam van Detoma te genereren (productie 44 HDI bij pleidooi) en is [appellant 2] voor Detoma contactpersoon (of een van de contactpersonen) bij KPMG. [appellant 2] heeft ook diverse keren facturen en financiële stukken ter zake van Detoma aan [appellant 1] gestuurd en hij beschikte over de boekhouding van Detoma (zoals blijkt uit productie 10 bij inleidende dagvaarding, punt 23 en de voornoemde e-mail van 13 januari 2009). De stelling van [appellanten] dat [appellant 2] zijn vader enkel heeft geholpen met het terugvinden van verloren computerbestanden strookt dan ook niet met de feiten. Verder staat (als onbetwist) vast dat [appellant 2] als bestuurder van HDI (onder meer) een factuur van leverancier [betrokkene 8] accordeerde, waarna vervolgens door Detoma een factuur wegens bemiddelingsprovisie door Detoma aan [betrokkene 8] werd gericht.
3.15.
Het hof is op grond van dit alles van oordeel dat [appellant 2] nauw betrokken was bij het reilen en zeilen van Detoma, inclusief de afspraken over het betalen van steekpenningen door [betrokkene 8] en [betrokkene 9], en dat hij ook wetenschap moet hebben gehad van het bestaan van de overeenkomst tussen [betrokkene 7] en Detoma over het betalen van steekpenningen. Bij [betrokkene 7] was sprake van dezelfde handelwijze (modus operandi) als bij [betrokkene 8] en [betrokkene 9]. Dit laatste geldt overigens ook ten aanzien van Bouwbedrijf Van der Sluis & Zonen B.V. Het hof verwijst in dit verband naar zijn arrest van 29 september 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:1676). Dat [appellant 2] geen (formele) zeggenschap had binnen Detoma, doet aan dit alles niet af, omdat zijn wetenschap hiervan niet afhankelijk was gelet op de nauwe (feitelijke) betrokkenheid die hij bij Detoma had, als voormeld.
3.16.
Daarnaast wordt overwogen dat ook indien [appellant 2] geen wetenschap had van de overeenkomst met [betrokkene 7], het hof zich kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat hij daarvan op de hoogte had kunnen (en behoren te) zijn, omdat hij - in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI - opheldering bij [appellant 1] had moeten vragen over de diensten die Detoma verrichtte voor bedrijven die ook diensten verrichtten voor HDI, waaronder [betrokkene 7] (rov. 5.25 en 5.26 van het bestreden vonnis). Dat [appellant 1] (die tevens commissaris was bij HDI) in dat geval geen openheid van zaken zou hebben gegeven, zoals door [appellanten] betoogd, acht het hof niet geloofwaardig. Dit betoog geeft overigens op zich al te denken over de houding c.q. taakopvatting die [appellant 1] (kennelijk) had als commissaris van HDI. Dit (veronderstelde) zwijgen c.q. verhullen van [appellant 1] had [appellant 2] overigens niet hoeven beletten de werkelijke gang van zaken aan de hand van de boekhouding van Detoma en HDI en uitleg van andere betrokkenen (zoals de heren [betrokkene 7] en [betrokkene 3]) te achterhalen, al dan niet met inschakeling van de compliance officer van HDI.
3.17.
Ook ten aanzien van [appellant 2] hebben [appellanten] aangevoerd dat hij niet heeft geprofiteerd van Detoma. Dit verweer faalt eveneens. Vooropgesteld wordt dat (ook) [appellant 2] (door middel van certificaten) een financieel belang had in Detoma, hetgeen impliceert dat hij (indirect) profijt had van de betaling van de steekpenningen door [betrokkene 7], nu zijn certificaten in Detoma meer waard werden naarmate Detoma gelden ontving. Daarnaast geldt dat [appellanten] vanuit Detoma veel uitgaven deden die henzelf ten goede kwamen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 3.4. Dat [appellant 2], die zoals hiervoor is overwogen nauw betrokken was bij Detoma, zelf niet zou hebben geprofiteerd van de gedane privé-uitgaven c.q. bankopnamen, is op geen enkele wijze toegelicht zodat het hof daaraan - als onvoldoende gemotiveerd - voorbij gaat. Ten aanzien van het verweer dat [betrokkene 7] door de rechtbank niet is veroordeeld, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rov. 3.8 (slot) reeds is overwogen ten aanzien van [appellant 1], hetgeen ook ten aanzien van [appellant 2] geldt.
3.18.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant 2] jegens HDI onrechtmatig gehandeld en kan hem een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW doordat hij actief heeft meegewerkt aan de hiervoor genoemde steekpenningenconstructie tussen Detoma en [betrokkene 7], dan wel heeft toegelaten dat aan de desbetreffende overeenkomst met [betrokkene 7], waarvan hij op de hoogte had behoren te zijn, uitvoering is gegeven. Nu [appellanten] hebben nagelaten de feiten waarop het oordeel van het hof berust voldoende gemotiveerd te betwisten, zullen zij niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
Causaal verband tussen onrechtmatig handelen [appellanten] en de schade
3.19.
[appellanten] hebben betwist dat [betrokkene 7] de aan Detoma betaalde fee van 15% bij HDI in rekening heeft gebracht. Zij hebben aangevoerd dat [appellant 1] / Detoma uitdrukkelijk hebben bedongen dat de fee niet mocht worden doorberekend aan HDI. Dat [betrokkene 7] in strijd met deze afspraak de fee (mogelijk) wel heeft doorberekend, blijkt volgens [appellanten] nergens uit, en konden zij ook niet weten. Verder achten zij het aannemelijk dat [betrokkene 7] zoiets zou hebben verantwoord op de factuur aan HDI.
3.20.
Het hof overweegt als volgt. Dat [appellant 1] / Detoma uitdrukkelijk hebben bedongen dat de fee niet mocht worden doorberekend aan HDI, blijkt niet uit de stukken en wordt door HDI gemotiveerd betwist. Het hof vermag ook niet in te zien waarom Detoma belang zou hebben bij een dergelijke afspraak. [appellanten] hebben dat in ieder geval niet toegelicht. Bovendien hebben [appellanten] deze stelling niet onderbouwd. Zij hebben (ook in hoger beroep) niet toegelicht hoe, wanneer en op welke locatie deze afspraak zou zijn gemaakt. Het hof passeert deze stelling dan ook en gaat ervan uit dat een dergelijke afspraak niet is gemaakt.
3.21.
Als de beweerde afspraak over het niet doorbelasten van de fee al zou zijn gemaakt, is het hof overigens met de rechtbank van oordeel dat [appellanten] er – in hun positie van bestuurder c.q. commissaris - niet zonder meer van uit hadden mogen gaan dat [betrokkene 7] die afspraak zou nakomen, te minder daar deze niet schriftelijk was vastgelegd. Evenals de rechtbank in de strafzaak van [appellant 2], is het hof van oordeel dat het niet aannemelijk is dat commerciële bedrijven (als [betrokkene 7]) deze kosten voor eigen rekening zouden willen nemen als zij deze kunnen doorberekenen aan hun opdrachtgevers. [appellanten] hebben door hun handelwijze een situatie in het leven geroepen waaraan het risico kleefde dat doorbelasting van de fee aan HDI zou plaatsvinden (te meer daar het bij [betrokkene 7] ging om een aanzienlijk bedrag aan betaalde fees van ruim € 500.000,-), zodat het op hun weg had gelegen om te controleren of de (beweerde) afspraak gestand werd gedaan. Het feit dat de (beweerde) afspraak niet is nagekomen valt [appellanten] dan ook evenzeer aan te rekenen.
3.22.
Het hof verwerpt ook de stelling van [appellanten] dat het voor de hand zou hebben gelegen dat [betrokkene 7] de fee voor Detoma op de facturen aan HDI zou hebben vermeld als [betrokkene 7] deze fee zou willen doorberekenen (MvG onder 4.2.). Het hof acht het veeleer voor de hand liggen dat [betrokkene 7] de afspraken met Detoma over betaling van steekpenningen verborgen wilde houden voor HDI. De fee voor Detoma kan dan ook zijn versleuteld in andere bedragen die op de factuur voor HDI vermeld staan.
3.23.
Dat van een dergelijke versleuteling sprake is geweest, valt naar het oordeel van hof af te leiden uit de door HDI overgelegde stukken in verband met de nieuwjaarsreceptie van 14 januari 2012 die [betrokkene 7] voor HDI heeft georganiseerd. [betrokkene 7] werkte hierbij intern met een kostenindicatie waarop per onderdeel een bedrag werd gereserveerd als "fee" (zie productie HDI-16). Verwezen wordt naar de steeds terugkerende opslag voor "fee" die vermeld is op dit interne stuk. Op de offerte die [betrokkene 7] aan HDI verzond (productie HDI-17), is de "fee" echter niet vermeld. De uiteindelijke factuur aan HDI, die sluit op een bedrag van € 298.379,40, vermeldt evenmin iets over een fee (productie HDI-18). Uit vergelijking van de met elkaar corresponderende onderdelen op deze drie stukken kan worden afgeleid dat de fee is verdisconteerd in de geoffreerde en in de (uiteindelijk) gedeclareerde bedragen, zoals door HDI is betoogd. Als voorbeeld wijst het hof op het onderdeel ”locatie”. Op het interne stuk staat dat dit onderdeel een bedrag vertegenwoordigt van € 22.062,50 en dat wordt verhoogd met een “fee” van € 3.750,63, waardoor dit onderdeel uitkomt op een totaalbedrag € 25.813,16. Op de offerte aan HDI wordt geen melding gemaakt van deze “fee”, maar wordt voor het betreffende onderdeel een totaalbedrag van € 27.000,- opgegeven, hetgeen zelfs uitkomt boven het totaalbedrag ten aanzien van dit onderdeel (locatiekosten plus fee) als vermeld in het interne stuk. Op de factuur aan HDI wordt voor dit onderdeel eveneens het bedrag van € 27.000,- gerekend als vermeld in de offerte.
3.24.
Het verweer van [appellanten] dat het hierbij zou gaan om een interne fee voor de organisatiekosten en/of transportkosten van [betrokkene 7], acht het hof ongeloofwaardig. Dat verklaart immers niet waarom [betrokkene 7] op een interne kostenindicatie stelselmatig de term "fee" zou gebruiken als eigenlijk organisatie- of transportkosten zijn bedoeld. Gelet op de genoemde interne kostenopstelling van [betrokkene 7], gelezen in samenhang met de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (producties HDI-19, HDI-20 en HD1-27) acht het hof aannemelijk dat de bij HDI in rekening gebrachte bedragen werden verhoogd om de fee aan Detoma te dekken.
3.25.
Anders dan [appellanten], ziet het hof geen aanleiding te twijfelen aan de verklaringen afgelegd door [betrokkene 3]. [betrokkene 3] heeft voldoende duidelijk, consistent en gedetailleerd verklaard over het doorbelasten van de fee door [betrokkene 7] aan HDI. Bij de rechter-commissaris heeft [betrokkene 3] verklaard dat hij niet meer weet of hij met [appellant 1] heeft gesproken over het al dan niet doorbelasten van de fee, dat de fee uiteindelijk daadwerkelijk is doorbelast, en dat dat niet zichtbaar was op de factuur. Verder heeft hij verklaard: "In dit geval is ook niet kenbaar gemaakt aan HDI dat er een bemiddelingsfee in rekening werd gebracht voor de bemiddeling van Detoma.", en: "Ja HDI heeft teveel betaald aan [betrokkene 7]." (prod. HDI-27). Dat [betrokkene 3] ten tijde van zijn verklaringen in dienst was van HDI en dat hij (mede gezien de aard van deze kwestie) niet direct na zijn indiensttreding bij HDI heeft gesproken over het in rekening brengen van de fee (hetgeen [appellanten] zelf overigens nimmer hebben gedaan, terwijl dit gelet op de vooraanstaande posities die zij bij HDI bekleedden in de eerste plaats op hun weg lag) doet naar het oordeel van het hof niet af aan de geloofwaardigheid van zijn hiervoor weergegeven verklaringen. Het hof acht de verklaringen van [betrokkene 3] te meer overtuigend, nu deze stroken met het doorbelasten door [betrokkene 7] van de fee in het kader van de nieuwjaarsreceptie 2012 als hiervoor vermeld, en omdat [betrokkene 4] (controller bij [betrokkene 7]) in essentie hetzelfde heeft verklaard. In zijn schriftelijke verklaring aan de FIOD (prod. HDI-20) heeft [betrokkene 4] verklaard: "Deze fee werd berekend over elke hoofdgroep van de offerte en als een bedrag per onderdeel geoffreerd en gefactureerd". Ook spreekt [betrokkene 4] daarin over “doorberekening van de fee”. Dat [betrokkene 4] ter comparitie in eerste aanleg en bij de rechter-commissaris in de strafzaak deels anders heeft verklaard, legt onvoldoende gewicht in de schaal, aangezien zijn oorspronkelijke verklaring strookt met het beeld dat naar voren komt uit de hiervoor besproken interne kostenopstelling met betrekking tot de nieuwjaarsreceptie 2012.
3.26.
[appellanten] hebben hun stelling dat de facturen van [betrokkene 7] “marktconform” waren (pleitnota mr. Veninga onder 31), niet of nauwelijks onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat HDI (de heer [betrokkene 5]) destijds andere offertes heeft aangevraagd om dit te beoordelen. Tegen die achtergrond is thans niet meer met zekerheid te zeggen of de prijzen die [betrokkene 7] in rekening bracht marktconform waren, althans of een lagere prijs tot de mogelijkheden had behoord. Verder ligt het hoe dan ook niet voor de hand dat [betrokkene 7] bereid was de (aanmerkelijke) fee voor Detoma voor eigen rekening te nemen.
3.27.
Het hof is dan ook van oordeel dat voorshands moet worden aangenomen dat [betrokkene 7] de fee aan HDI heeft doorberekend en HDI dus een te hoge prijs heeft betaald. Dit is het gevolg van de handelwijze van [appellanten], die de overeenkomst met het [betrokkene 7] hebben gesloten, c.q. bij de uitvoering van die overeenkomst betrokken zijn geweest. De door [betrokkene 7] aan Detoma betaalde fee is feitelijk voor rekening van HDI gekomen en kan als schade worden toegerekend aan de handelwijze van [appellanten] Het hof zal [appellanten] niet in de gelegenheid stellen om tegenbewijs te leveren, omdat het van oordeel is dat [appellanten] óók gehouden zijn de schade de vergoeden als [betrokkene 7] de steekpenningen niet aan HDI heeft doorberekend. Dit zal hieronder nader worden verduidelijkt.
3.28.
Ook als zou moeten worden aangenomen dat [betrokkene 7] de fee niet bij HDI in rekening heeft gebracht en deze voor eigen rekening heeft genomen, zoals [appellanten] stellen, kan het bedrag aan steekpenningen als schade worden toegerekend aan het handelen van [appellanten] Dit oordeel berust op het navolgende. [betrokkene 7] heeft met HDI (telkens) een bepaalde prijs voor de haar werkzaamheden met HDI afgesproken, terwijl zij tegelijkertijd met Detoma heeft afgesproken dat zij 15% van deze prijs aan Detoma zou doorbetalen. [betrokkene 7] heeft dus feitelijk genoegen genomen met een omzet ter hoogte van de met HDI overeengekomen prijs minus 15%. Deze 15% had ook aan HDI ten goede kunnen komen. [appellanten] hadden zich – als commissaris c.q. bestuurder van HDI – behoren in te spannen om een korting voor HDI te bedingen ter hoogte van de aan Detoma betaalde steekpenningen. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 7] niet bereid zou zijn geweest HDI deze korting te geven als daarom was gevraagd. Het ligt voor de hand aan te nemen dat die bereidheid er was geweest. Immers, [betrokkene 7] was ook bereid de 15% aan Detoma te betalen, hoewel tegenover deze betaling geen reële werkzaamheden van Detoma stonden. Door hun handelwijze (het bedingen van een fee van 15% voor Detoma) hebben [appellanten] HDI de mogelijkheid ontnomen bij [betrokkene 7] een lagere prijs te bedingen voor de evenementenorganisatie, hoewel het op hun weg had gelegen zich daarvoor sterk te maken. Het hof acht aannemelijk dat de schade gelijk is aan het bedrag aan steekpenningen € 502.926,43), omdat de facturen van [betrokkene 7] met dat bedrag verminderd hadden kunnen worden. Dat dit feitelijk niet is gebeurd komt voor rekening en risico van [appellanten] die deze steekpenningenconstructie in het leven hebben geroepen.
3.29.
[appellanten] hebben nog aangevoerd dat ten aanzien van [appellant 2] moet worden geoordeeld dat - zelfs als zijn aansprakelijkheid wordt vastgesteld - niet alle schade op hem kan worden verhaald. Als hij als bestuurder in had moeten grijpen, maar dit heeft nagelaten, dan kon hij dat slechts tot het einde van zijn bestuurderschap (op 1 januari 2012). Betalingen van [betrokkene 7] aan Detoma van na 1 januari 2012 (en de doorbelasting daarvan aan HDI, als daar sprake van is) kunnen niet op hem worden verhaald. Hij kon als bestuurder niet meer ingrijpen en bovendien hield de nieuwe verantwoordelijke (de heer [betrokkene 3]) de constructie in stand. Het bedrag dat op hem kan worden verhaald moet dan in ieder geval verlaagd worden met € 147.925,58, aldus [appellanten].
3.30.
Dit betoog gaat niet op. Met HDI is het hof van oordeel dat [appellant 2] weliswaar na 1 januari 2012 geen bestuurder meer was van HDI, maar dat hij op elk moment met de steekpenningenconstructie die hij - samen met zijn vader [appellant 1] - in gang had gezet, had kunnen stoppen dan wel (anderen binnen) HDI daarvoor had kunnen waarschuwen. Dat heeft [appellant 2] niet gedaan, waardoor de steekpenningenconstructie is doorgegaan en pas veel later dan in 2012 aan het licht is gekomen (in 2015). Nu HDI niet eerder dan in 2015 heeft kunnen ingrijpen, is de schade die na 1 januari 2012 aan HDI is berokkend (ook) veroorzaakt door het (ernstig verwijtbare) handelen c.q. nalaten van [appellant 2] en is deze in redelijkheid (ook) aan hem toe te rekenen.
Verjaring
3.31.
[appellanten] hebben tevens een beroep gedaan op verjaring. Zij stellen daartoe dat als startpunt van de verjaring van de vordering over een bepaald jaar telkens het moment van vaststelling van de jaarrekening moet worden genomen. Bij het vaststellen van de jaarrekening 2008 op 18 mei 2009 hadden eventuele misstanden van dat jaar aan het licht moeten zijn gekomen. Als alternatief kan volgens [appellanten] worden aangeknoopt bij de wetenschap van de heer [betrokkene 5]. Mocht de verklaring van de heer [betrokkene 4] (productie HDI-20) als geloofwaardig worden bestempeld, dan volgt daaruit dat [betrokkene 5] – destijds voorzitter van de Raad van Bestuur van HDI - op de hoogte was van het feit dat [betrokkene 7] aan Detoma een fee betaalde, op de hoogte was van het feit dat [appellant 1] bestuurder was van Detoma en commissaris was van HDI, en op de hoogte was van de doorbelasting van de fee door [betrokkene 7] aan HDI. Vermoedelijk was [betrokkene 5] al vanaf medio 2008 op de hoogte, nu [betrokkene 5] van begin af aan betrokken was bij de organisatie van de evenementen en Detoma vanaf haar oprichting goed kende (en zelf inschakelde). De eerste koppeling tussen een factuur van Detoma aan [betrokkene 7] en een factuur van [betrokkene 7] is volgens HDI de factuur van 31 maart 2008 van [betrokkene 7], aldus [appellanten]
3.32.
Het hof overweegt als volgt. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade al met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. HDI heeft aangevoerd dat de facturen van [betrokkene 7] niet de betaling aan Detoma vermeldden. Volgens HDI is zij pas in 2015, door het FIOD onderzoek, bekend geworden met de schade. [appellanten] hebben dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. HDI is derhalve in 2015 daadwerkelijk bekend geworden met de schade en de aansprakelijke personen. Reeds om die reden was de vordering dus bij het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in 2018 nog niet verjaard. Anders dan [appellanten] lijken te veronderstellen, gaat de verjaringstermijn niet al lopen op het moment waarop HDI bekend had kunnen zijn met de schade indien zij de facturen van [betrokkene 7] aan een nader onderzoek had onderworpen, al dan niet in het kader van het opmaken van de jaarrekening. Voor een uitzondering op de regel van subjectieve bekendheid, is in dit geval geen aanleiding.
3.33.
Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de rechtbank, en voegt daaraan toe dat wetenschap van [betrokkene 5] van de steekpenningenconstructie in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan HDI. [appellanten] hebben niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat [betrokkene 5] (voor 2015) op de hoogte is geweest van de steekpenningenconstructie. Zij hebben namelijk niet (althans onvoldoende specifiek) toegelicht op welke wijze en wanneer [betrokkene 5] daarvan kennis nam. Dit had te meer op hun weg gelegen, nu [betrokkene 5] tegenover de FIOD heeft verklaard dat hij daarvan niet op de hoogte was, De verwijzing door [appellanten] naar de getuigenverklaring van [betrokkene 4] (prod. 20 bij inleidende dagvaarding) volstaat niet, nu gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 4] hierover zelf contact heeft gehad met [betrokkene 5]. Als [betrokkene 5] (voor 2015) op de hoogte zou zijn geweest van de steekpenningenconstructie (hetgeen door HDI gemotiveerd is betwist), dan kan de conclusie overigens niet anders zijn dan dat deze constructie niet alleen door toedoen van [appellanten] maar ook door toedoen van [betrokkene 5] (destijds voorzitter van de Raad van Bestuur, die strafrechtelijk is veroordeeld voor oplichting van HDI in een andere kwestie) jarenlang ten onrechte is achtergehouden voor anderen bij HDI. Gesteld noch anderszins gebleken is immers dat andere (niet geconflicteerde) functionarissen van HDI, zoals bijvoorbeeld de voorzitter van de Raad van Commissarissen, daarvan (voor 2015) op de hoogte waren. Zelfs als [betrokkene 5] wel op de hoogte was en dit aan HDI zou kunnen worden toegerekend, is het beroep op verjaring van [appellanten] naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, nu vast staat dat [appellanten] deze constructie, waarbij zij nauw betrokken waren en waarvan zij geprofiteerd hebben (als voormeld), ook zelf hebben achtergehouden voor HDI.
3.34.
Uit al het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel geen doel treffen.
in incidenteel appel
4.1.
In incidenteel appel komt HDI op tegen de beslissing van rechtbank dat [appellant 2] niet aansprakelijk is voor een bedrag van € 29.139,53 omdat dit betalingen betreffen van voor juli 2007, en dat de stellingen van HDI erop neer zouden komen dat Marco
Mattke pas vanaf juli 2007 op de hoogte was van de door Detoma verstuurde facturen aan onder meer Detoma. Dit oordeel van de rechtbank is volgens HDI onjuist om de volgende redenen. Uit het strafvonnis van [appellant 2] vloeit voort dat [appellant 2] reeds in
januari 2006 betrokken was bij (de facturering door) Detoma en communiceerde met leveranciers van Detoma, die ook leveranciers van HDI waren. Volgens HDI moet het er dus voor worden gehouden dat [appellant 2] al in januari 2006 op de hoogte was van de constructie met HDI. Verder blijkt uit de in de inleidende dagvaarding onder randnummer 23 genoemde tabel van betalingen van [betrokkene 7] aan Detoma dat de eerste betaling door [betrokkene 7] aan Detoma plaatsvond op 29 april 2006. Voorts stelt HDI dat [appellant 2], als hij werkelijk pas in juli 2007 op de hoogte raakte, als correct handelend bestuurder van HDI onderzoek had moeten doen naar de reeds door HDI aan [betrokkene 7] betaalde bedragen en de door Detoma aan [betrokkene 7] gestuurde facturen, en met terugwerkende kracht maatregelen had moeten treffen. [appellant 2] had het bedrag van € 29.139,53 moeten terugvorderen. Door dat na te laten heeft hij (eveneens) ernstig verwijtbaar gehandeld en is hij ook om die reden schadeplichtig, aldus HDI.
4.2.
[appellanten] hebben hiertegen het volgende aangevoerd. [appellant 2] was onbekend met enigerlei relatie tussen Detoma en [betrokkene 7] tot in ieder geval juli 2007, toen hij op zijn vaders verzoek verloren gegane digitale facturen repliceerde. Andere facturen dienaangaande heeft [appellant 2] niet gezien, hetgeen volgens hem ook nergens uit blijkt. De door HDI (in het incidenteel appel) nog overgelegde e-mails omtrent de leverancier [betrokkene 8] tonen slechts aan dat [appellant 2] wist dat [betrokkene 8] Detoma (in de persoon van [appellant 1]) inschakelde bij de feitelijke uitvoering van de door haar verworven automatiseringsopdracht bij HDI. Er is geen sprake van een situatie dat [appellant 2] daarmee wetenschap zou hebben van enige onoorbare constructie of dit op had moeten merken ten aanzien van andere leveranciers zoals [betrokkene 7], aldus [appellanten]
4.3.
Het hof oordeelt als volgt. Zoals hiervoor - in principaal appel - al is overwogen acht het hof bewezen dat [appellant 2] nauw betrokken was bij het reilen en zeilen van Detoma, inclusief de afspraken over het betalen van steekpenningen door [betrokkene 8] en [betrokkene 9], en dat hij ook wetenschap moet hebben gehad van het bestaan van de overeenkomst tussen [betrokkene 7] en Detoma over het betalen van steekpenningen. Een deel van die steekpenningen werd door [betrokkene 7] al betaald in 2006, zodat ook dat aan [appellant 2] kan worden verweten, nu hij van de overeenkomst met [betrokkene 7] die (ook) aan die betalingen ten grondslag ligt op de hoogte moet zijn geweest. Ook als hij niet al bij de eerste betaling door [betrokkene 7] aan Detoma in april 2006, maar pas in juli 2007 op de hoogte was van de facturen van Detoma aan [betrokkene 7] (hetgeen het hof niet geloofwaardig acht), had het als bestuurder van HDI op zijn weg gelegen onverwijld melding te doen van deze steekpenningenconstructie bij anderen binnen HDI en stappen te ondernemen om de reeds betaalde steekpenningen terug te vorderen. Van het feit dat hij dat niet heeft gedaan, dient hem naar het oordeel van het hof (eveneens) een ernstig persoonlijk verwijt te worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. De daaruit voor HDI voortvloeiende schade ten bedrage van € 29.139,53 is hem dan ook evenzeer toe te rekenen.
4.4.
Het hof voegt hier nog het navolgende aan toe. [appellanten] hebben (ook in incidenteel appel) hun stelling dat [appellant 2] niet eerder dan in juli 2007 op de hoogte was van de facturen van [betrokkene 7] en dat het bij [betrokkene 8] bovendien niet om een onoorbare constructie ging, onvoldoende onderbouwd, bezien in het licht van alle overgelegde gedingstukken die anders uitwijzen.
4.5.
Het hof wijst daarvoor in de eerste plaats op de verklaringen van de in het strafvonnis van [appellant 2] genoemde vertegenwoordiger van [betrokkene 8] (R.G.M. [betrokkene 8]). Deze door de FIOD gehoorde getuige heeft verklaard dat [appellant 2] hem het voorstel deed dat [betrokkene 8] consultancydiensten voor HDI zou verrichten op het terrein van industriële verzekeringen. Volgens de getuige bezat [betrokkene 8] daarvan onvoldoende kennis en wilde zij de opdracht teruggeven. [appellant 2] stelde vervolgens voor dat [betrokkene 8] die ontbrekende kennis zou inkopen bij hem en zijn vader, tegen een provisie van 10% van het aan HDI gefactureerde bedrag, te betalen aan Detoma. [betrokkene 8] is ingegaan op het hem gedane aanbod en heeft vervolgens facturen aan HDI gestuurd, waarin - niet zichtbaar - de opslag voor Detoma was opgenomen. Het aan HDI gefactureerde bedrag zou volgens de getuige R.G.M. [betrokkene 8] 10% lager zijn geweest als niet aan Detoma had moeten worden betaald. Over de door Detoma aan [betrokkene 8] verstuurde facturen heeft de getuige verklaard dat hij nooit zakelijk contact heeft gehad met [appellant 1], dat het niet duidelijk was welke diensten aan deze facturen ten grondslag lagen en dat de omschrijving op de facturen van Detoma niet juist was.
Het hof is van oordeel dat noch uit de verklaringen van de getuige R.G.M. [betrokkene 8] noch uit de overige gedingstukken is af te leiden dat [appellant 1] [betrokkene 8] op enigerlei wijze heeft geadviseerd op voornoemd gebied. Het verweer van [appellanten] dat het hierbij niet om een onoorbare constructie ging wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
4.6.
Verder geldt het volgende. HDI heeft (in incidenteel appel) nog een aantal producties overgelegd om haar standpunt dat [appellant 2] ook al voor juli 2007 op de hoogte was van de steekpenningenconstructie met diverse leveranciers, waaronder [betrokkene 7]. Deze stukken houden - onder meer - het volgende in (het strafdossier betreft de zaak van [appellant 2]):
a. a) document D-057 uit het strafdossier, bestaande uit e-mails van en aan het privé-account van [appellant 2] van 14 en 24 juni 2007 (productie HDI-39):
- in deze e-mails van en aan het privé-account van [appellant 2] wordt onder meer een overzicht gegeven van de 10% 'bemiddelingsprovisie' die [betrokkene 8] betaalt aan Detoma;
b) document D-058 uit het strafdossier, bestaande uit een email van [appellant 2] (vanuit zijn privé-account) aan het privé-account van [appellant 1] van 28 november 2006 (productie HDI-40):
- in deze e-mails van en aan privé-accounts van [appellanten] wordt expliciet gesproken over een commissie van Detoma die is inbegrepen in de prijs van [betrokkene 8] voor een opdracht van HDI;
c) een (ook per fax) gestuurde e-mail van 14 februari 2006 van [betrokkene 9] aan [appellant 2] (productie HDI-42) waarin staat:
"Geachte heer Mattke,
Na ondertekening van de raamovereenkomst zal er een los document worden verzonden (per post en per email) aan
Detoma BV
Postbus 309
2300 AH LEIDEN
[e-mailadres 5]
t.a.v. de Directie
In dit document zal worden vermeld dat er een percentage van 8% over het netto-orderbedrag van al uw opdrachten tot levering van kantoormeubilair zal worden uitgekeerd aan Detoma.".
4.7.
Dat [appellant 2] ook voor juli 2007 op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat leveranciers van HDI fees betaalden aan Detoma volgt uit de hiervoor onder a) tot en met c) genoemde stukken, in onderlinge samenhang bezien. Met name uit de onder c) genoemde e-mail van 14 februari 2006 van [betrokkene 9] aan [appellant 2] (productie HDI-42), waarin met zoveel woorden staat dat [betrokkene 9] 8% van alle opdrachten tot levering van kantoormeubilair zal uitkeren aan Detoma, valt af te leiden dat [appellant 2] ook al in april 2006 op de hoogte moet zijn geweest van steekpenningenconstructies met leveranciers van HDI (waaronder [betrokkene 7]). Ten overvloede wordt overwogen dat ook indien [appellant 2] in april 2006 (nog) geen (specifieke) wetenschap had van de overeenkomst met [betrokkene 7], het hof zich kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat hij daarvan op de hoogte had kunnen (en behoren te) zijn, omdat hij - in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI – ook toen al opheldering bij [appellant 1] had moeten vragen over de diensten die Detoma verrichtte voor bedrijven die ook diensten verrichtten voor HDI, waaronder [betrokkene 7]. Het hof verwijst naar hetgeen in principaal appel is overwogen in rov. 3.16, dat als hier herhaald en ingelast geldt.
in principaal en in incidenteel appel
5.1.
Hetgeen partijen in principaal appel en in incidenteel appel verder nog naar voren hebben gebracht maakt de hiervoor genoemde beslissingen van het hof niet anders en behoeft geen afzonderlijke behandeling. De slotsom is als volgt.
Het principaal appel treft geen doel en het incidenteel appel slaagt. Dit betekent dat het vonnis in de zaak tegen [appellant 1] zal worden bekrachtigd, en dat het vonnis in de zaak tegen [appellant 2] gedeeltelijk zal worden vernietigd, voor zover de vordering tegen hem tot een bedrag van € 29.139,53 niet is toegewezen. Dat gedeelte van de vordering van HDI jegens [appellant 2] zal alsnog worden toegewezen, hetgeen betekent dat (ook) [appellant 2] (hoofdelijk) nog zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 29.139,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2013 tot de dag van algehele voldoening. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van hoger beroep (in principaal appel).
5.2.
Het hof tekent hierbij aan dat HDI geen proceskostenveroordeling heeft gevorderd in incidenteel appel, en dat het hof vanwege de nauwe samenhang tussen het principaal appel en het incidenteel appel geen aanleiding ziet daartoe ambtshalve over te gaan.
De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel appel,
in de zaak van HDI tegen [appellant 1]:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
in de zaak van HDI tegen [appellant 2]:
- vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover de vordering van HDI tot een bedrag van € 29.139,53 niet is toegewezen, en in zoverre opnieuw recht doende,
- veroordeelt [appellant 2] hoofdelijk - naast Detoma en [appellant 1] en aldus dat indien en voor zover de één betalende de ander zal zijn bevrijd – tot betaling aan HDI van € 29.139,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2013 tot de dag van algehele voldoening;
- en bekrachtigt het vonnis voor het overige;
in de zaak van HDI tegen [appellant 1] en in de zaak van HDI tegen [appellant 2]:
- veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep (principaal appel), tot op heden aan de zijde van HDI begroot op € 5.270,- aan verschotten (griffierecht) en € 16.373,- aan salaris advocaat (3,5 punt in tarief VII), en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, A.J.M.E. Arpeau en R.W. Polak, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2020 in aanwezigheid van de griffier. | Link naar deze uitspraak
|
| | |
|
|
